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青岛市利用外资嫁接改造现有企业暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:05:42  浏览:8631   来源:法律资料网
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青岛市利用外资嫁接改造现有企业暂行规定

山东省青岛市人民政府


青岛市利用外资嫁接改造现有企业暂行规定
市政府



第一条 为促进和鼓励本市现有企业利用外资嫁接改造,根据国家有关规定,结合本市情况,制定本规定。

第二条 本规定所称利用外资嫁接改造现有企业,系指本市的中方企业以全部或部分资产(包括场地、厂房、设备、公用设施、工业产权和资金等),与外商兴办合资经营、合作经营企业(以下简称合营企业),引进先进技术、设备和科学管理方法,以提高其技术装备水平、管理水平
和产品水平。
第三条 本规定适用于本市工交系统的企业。
第四条 青岛市经济委员会(以下简称市经委)是本市利用外资嫁接改造现有企业工作的主管部门。其主要职责:
(一)拟定利用外资嫁接改造现有企业的规划和年度计划并组织实施;
(二)按规定权限对限额以下的合营企业的项目建议书、可行性研究报告进行审批,会同市计划委员会(以下简称市计委)等部门对限额以上的合营企业的项目建议书、可行性研究报告进行初审、转报:
(三)协调合营企业与市有关部门和单位之间的关系,并做好服务工作。
市计委在利用外资嫁接改造现有企业方面的主要职责:
(一)负责把利用外资嫁接改造现有企业项目纳入全市固定资产投资计划进行综合平衡;
(二)负责对市政府确定的利用外资嫁接改造现有企业的重大项目的组织协调工作;
(三)协同市经委等部门对限额以上的合营企业的项目建议书、可行性研究报告进行初审、并按国家现行规定转报。
青岛市对外经济贸易委员会(以下简称市经贸委)按审批权限,负责合营企业合同、章程的审批(或初审、转报)。
财政、金融、税务、工商行政、土地、劳动人事等部门应配合市经委、市计委和市经贸委作好利用外资嫁接改造现有企业工作。

第五条 市经委会同市计委、市经贸委等有关部门根据本市经济发展规划和国家产业政策,定期发布利用外资嫁接改造现有企业的重点项目,并优先列入年度技改投资计划。

第六条 中方企业以现有资产折价投资的,应按国家和本市有关规定进行资产评估。

第七条 利用外资嫁接改造现有企业的项目,由市经委、市经贸委组织对外招商洽谈,也可由各市、区或企业直接对外招商洽谈。

第八条 合营企业投资总额在一千万美元以下(不含本数),符合国家产业政策,产品、资金和生产条件等不需要市综合平衡的,由企业自行决定,有关情况填表分别报市经委、市计委、市经贸委和企业主管部门备案。
合营企业投资总额在一千万美元以上,三千万美元以下(不含本数),符合国家产业政策,产品、资金和生产条件等不需要市综合平衡的,五市二区(即墨、平度、莱西、胶州、胶南市和黄岛、崂山区)所属企业其项目建议书和可行性研究报告由各市、区组织审批,批准文件及有关资
料分别报市经委、市计委、市经贸委备案;市及市内五区所属企业和需要市综合平衡的项目,其项目建议书和可行性研究报告由市经委组织有关部门审批;青岛市人民政府授权享有特殊权限的企业,按有关规定执行,有关文件资料须报市经委、市计委、市经贸委备案。
合营企业投资总额在三千万美元以上的,其项目建议书、可行性研究报告,由市经委会同市计委、市经贸委初审后,按国家现行规定转报国家经济贸易委员会或国家计划委员会审批。

第九条 合营企业的合同、章程,由市经贸委按审批权限审批或转报国家有关部门审批,并颁发批准证书。

第十条 企业上报审计的项目建议书、可行性研究报告,审批机关必须在收齐有关文件资料之日起十日内决定批准或不予批准。

第十一条 现有企业以全部资产与外商兴办合营企业的,原承包合同从合营企业成立之日起终止;现有企业以部分资产与外商兴办合营企业,凡影响完成原承包任务的,由有关部门相应调整原承包基数。

第十二条 合营企业的中方股本需要贷款的,金融部门应予优先安排。

第十三条 现有企业以部分资产与外商兴办合营企业,现有资产除折价投资的外,有偿转让给合营企业的所得部分,应留给原企业专项用于技术改造、发展生产、安置富余人员。

第十四条 现有企业与外商兴办合营企业,应将职工的安置作为一项重要内容与外商协商洽谈,减少富余职工。

第十五条 企业主管部门和劳动部门应协助中方企业采取允许职工辞职、兴办新企业等方式安置富余职工。原为合同制工人在合同期内解除合同的,按规定发给违约赔偿金。对现有企业以全部资产与外商兴办合营企业后出现的富余职工,距法定退休年龄五年以内且符合退养条件的,由
合营企业中方负责办理厂内退养,其退养费可与外商协商共同负担。确实负担不了的,经市劳动部门批准,纳入社会统筹。对确实难以安置的,按合营合同规定支付一定期限的生活费用后,仍不能重新上岗的,可转为社会待业,由劳动部门按规定发给待业救济金。

第十六条 企业以其全部资产同外商兴办合营企业,属市政府批准设立的国有资产经营性公司所属国有企业,原企业法人资格应予以撤消,合营企业中方的债权债务及有关事宜,由国有资产经营性公司负责处理。其它企业,可保留原企业的原法人资格,在银行开设帐户,办理合营企业
中方各项债权债务及有关事宜。

第十七条 行政管理机关的工作或企业负责人违犯本规定和国家有关规定,越权审批项目、逾期不批项目以及以权谋私、玩忽职守或因决策失误,造成经济损失的,按有关规定,给予相应的行政处分。

第十八条 利用香港、澳门、台湾的公司、企业、其他经济组织和个人资金嫁接改造现有企业,参照本规定执行。

第十九条 本规定具体执行中的问题由市经委负责解释。

第二十条 本规定自公布之日起施行。本规定发布前,本市的有关规定凡与本规定不一致的,按本规定执行。



1993年4月8日
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关于印发《电力安全隐患监督管理暂行规定》的通知

国家电力监管委员会


关于印发《电力安全隐患监督管理暂行规定》的通知




各派出机构,国家电网公司、南方电网公司,华能、大唐、华电、 国电、中电投集团公司,各有关单位:
    为贯彻落实“安全第一、预防为主、综合治理”方针,规范 电力行业安全隐患监督管理工作,我会制定了《电力安全隐患监 督管理暂行规定》,现印发你们,请依照执行。
    电监会《关于实行电力安全生产事故隐患排查治理情况月报 告的通知》(办安全〔2012〕70 号)同时废止。




2013 年 1 月 14 日




电力安全隐患监督管理暂行规定



第一章 总 则
    第一条 为贯彻落实“安全第一、预防为主、综合治理”方 针,明确电力行业安全隐患(以下简称“隐患”)分级分类标准, 规范隐患排查治理工作,建立隐患监督管理的长效机制,防止电 力事故和电力安全事件的发生,依据《电力监管条例》等国家相 关法律法规和电力行业相关规定,制定本规定。
    第二条 发电(含核电厂常规岛部分)、输变电、供电企业 和电力建设工程项目隐患排查治理和电力监管机构对隐患实施 安全监管,适用本规定。
    第三条 本规定所称隐患是指电力生产和建设施工过程中产 生的可能造成人身伤害,或影响电力(热力)正常供应,或对电 力系统安全稳定运行构成威胁的设备设施不安全状态、不良工作 环境以及安全管理方面的缺失。
第二章 分级分类
    第四条 根据隐患的产生原因和可能导致电力事故事件类 型,隐患可分为人身安全隐患、电力安全事故隐患、设备设施事 故隐患、大坝安全隐患、安全管理隐患和其他事故隐患等六类。
    第五条 根据隐患的危害程度,隐患分为重大隐患和一般隐 患。其中:重大隐患分为Ⅰ级重大隐患和Ⅱ级重大隐患。 第六条 重大隐患是指可能造成一般以上人身伤亡事故、电 力安全事故,直接经济损失 100 万元以上的电力设备事故和其他对社会造成较大影响事故的隐患。
(一)Ⅰ级重大隐患主要包括:
    1.人身安全隐患:可能导致 10 人以上死亡,或者 50 人以 上重伤事故的隐患。
    2.电力安全事故隐患:可能导致发生国务院第 599 号令《电 力安全事故应急处置和调查处理条例》规定的较大以上电力安全 事故的隐患。
    3.设备设施事故隐患:可能造成直接经济损失 5000 万元以 上设备事故的隐患。
    4.大坝安全隐患:可能造成水电站大坝或者燃煤发电厂贮 灰场大坝溃决的隐患。
    5.其他事故隐患:可能导致发生《国家突发环境事件应急 预案》规定的重大以上环境污染事故的隐患。
(二)Ⅱ级重大隐患主要包括:
    1.人身安全隐患:可能导致 1 人以上、10 人以下死亡,或 者 1 人以上、50 人以下重伤事故的隐患。
    2.电力安全事故隐患:可能导致发生国务院第 599 号令《电 力安全事故应急处置和调查处理条例》规定的一般电力安全事故 的隐患。
    3.设备设施事故隐患:可能造成直接经济损失 100 万元以 上、5000 万元以下的设备事故的隐患。
4.大坝安全隐患:可能造成水电站大坝漫坝、结构物或边坡垮塌、泄洪设施或挡水结构不能正常运行的隐患,或者造成燃 煤发电厂贮灰场大坝断裂、倒塌、滑移、灰水灰渣泄漏、排洪设 施损坏的隐患。
    5.安全管理隐患:安全监督管理机构未成立,安全责任制 未建立,安全管理制度、应急预案严重缺失,安全培训不到位, 发电机组(风电场)并网安全性评价未定期开展,水电站大坝未 开展安全注册和定期检查,燃煤发电厂贮灰场大坝未开展安全评 估等隐患。
    6.其他事故隐患:可能导致发生《火灾事故调查规定》(公 安部第 108 号令)和《公安部关于修改<火灾事故调查规定>的决 定》(公安部第 121 号令)规定的火灾事故隐患;可能导致发生 《国家突发环境事件应急预案》规定的一般和较大等级的环境污 染事故的隐患。
    第七条 一般隐患是指可能造成电力安全事件,直接经济损 失 10 万元以上、100 万元以下的电力设备事故,人身轻伤和其 他对社会造成影响事故的隐患。
第三章 认定原则
    第八条 隐患等级应在客观因素最不利的情况下,按照其可 能直接造成的最严重后果来认定。不同类型的隐患,应按照其可 能导致不同等级事故(事件)的最严重程度认定。
第九条 人身安全隐患的认定:
(一)死伤人数按隐患可能导致的最严重后果计算,可能导致重伤的按死亡计算。
    (二)在特定条件下,确认不会导致人身死亡和重伤的隐患, 可以认定为人身轻伤。
第十条 电力安全事故(事件)隐患的认定:
    (一)在认定隐患可能造成发电厂或者变电站全厂(站)对 外停电事故(事件)时,不考虑其可能对电网造成的电压波动。
(二)在认定隐患可能造成发电机组故障停运事故(事件) 时,不考虑其可能导致的电网减负荷。
    (三)在认定隐患可能造成电网减供负荷和城市供电用户停 电事故(事件)时,县供电企业事故等级认定可参照县级市事故 等级的认定。
(四)供热电厂停止供热是指所有时间段的供热中断。 第十一条 设备设施事故隐患的认定:
    (一)设备设施事故隐患的认定应按照隐患可能造成最严重 的设备设施损坏计算。造成设备部分零部件损坏,但无法更换损 坏零部件的,应计算整套设备的损失。
    (二)隐患可能造成的财产损失费用,包括固定资产损失, 或者为恢复其功能所发生的备品配件、材料、人工、运输、清理 等费用以及事故罚款、赔偿费用等。
    (三)设备设施的修复和整改时间认定,按照设备设施正常 采购、修复及更换时间来计算,特殊设备考虑厂家标准制造时间。 第十二条 大坝安全隐患的认定:
    按照《水电站大坝运行安全管理规定》(电监会第 3 号令), 安全等级评定为险坝的水电站大坝,定为Ⅰ级重大隐患;安全等 级评定为病坝的水电站大坝,定为Ⅱ级重大隐患。按照电监会《燃 煤发电厂贮灰场安全监督管理规定》(电监安全〔2013〕3 号), 安全等级评定为险态灰场的燃煤发电厂贮灰场,定为Ⅰ级重大隐 患;安全等级评定为病态灰场的燃煤发电厂贮灰场,定为Ⅱ级重 大隐患。
第十三条 安全管理隐患的认定:
    (一)安全监督管理机构未成立,是指未按照国家有关法规 要求设立独立的安全监督管理机构。
    (二)安全责任制未建立,是指未能明确企业各级领导、各 职能部门、工程技术人员和现场生产人员在生产运营和建设施工 中应负有的安全责任。
    (三)安全管理制度严重缺失,是指按照发电、供电企业和 电力建设项目安全生产标准化规范及达标评级标准要求,“法律 法规与安全管理制度”部分得分没能达到 36 分以上的。
    (四)应急预案严重缺失,是指企业未能按照《电力企业综 合应急预案编制导则(试行)》以及本单位的组织结构、管理模 式、生产规模和风险种类等特点,编制综合应急预案;或者编制 的应急预案内容不符合《电力企业专项应急预案编制导则(试行)》 和《电力企业现场处置方案编制导则(试行)》的基本要求。
(五)安全培训不到位,是指未按照《国务院安委会关于进一步加强安全培训工作的决定》(安委〔2012〕10 号)要求, 实行三项岗位人员(企业主要负责人、安全管理人员和特种作业 人员)持证上岗和先培训后上岗制度。
    (六)应急演练未开展,是指没有开展应急演练或虽已开展 应急演练但无相关记录和总结的。
    (七)发电机组(风电场)并网安全性评价未开展,是指未 按照电监会《关于印发<发电机组并网安全评价及条件>的通知》 (办安全〔2009〕72 号)、《关于印发<风力发电场并网安全评 价及条件>的通知》(办安全〔2011〕79 号)要求开展并网安全 性评价工作的。
    (八)水电站大坝未开展安全注册和定期检查,是指水电站 未按照《水电站大坝运行安全管理规定》(电监会 3 号令)开展 大坝安全注册和定期检查。燃煤发电厂未按照《燃煤发电厂贮灰 场安全监督管理规定》(电监安全〔2013〕3 号)开展贮灰场大 坝安全等级评定。
第十四条 火灾事故隐患的认定:
(一)影响人员疏散或者灭火救援的;
(二)消防设施不完好有效,影响防火灭火功能的;
(三)擅自改变防火分区,容易导致火势蔓延、扩大的;
(四)在人员密集场所违反消防安全规定,使用、存储易燃 易爆化学品的;
(五)不符合城市消防安全布局要求,影响公共安全的;
(六)其他违反消防法规的情形。
    第十五条 环境污染事故隐患的认定:按照因危险源泄漏, 可能对人身、设备设施、大气、水源等方面造成的危害程度以及 因环境污染可能引发的跨行政区域纠纷的严重程度认定。
第四章 监督管理
    第十六条 电力企业是隐患排查治理工作的责任主体,电力 企业分管安全负责人对隐患排查、治理、统计、分析、上报和管 控工作全面负责。电力企业应按照“谁主管、谁负责”和“全方位 覆盖、全过程闭环”的原则,落实职责分工,完善工作机制,对 隐患进行初步评估,并于每月 10 日前向电力监管机构报送上月 隐患排查治理情况(见附表 1),于每季度第一个月 10 日前报 送上季度隐患排查治理分析总结。
    第十七条 建立重大隐患即时报告制度。电力企业经过自评 估确定为重大隐患的,应当立即向所在地区电力监管机构报告。 涉及消防、环保、防洪、航运和灌溉等重大隐患,电力企业要同 时报告地方人民政府有关部门协调整改。重大隐患信息报告应包 括:隐患名称、隐患现状及其产生的原因、隐患危害程度、整改 措施和应急预案、办理期限、责任单位和责任人员(见附表 2)。
    第十八条 电力监管机构对整改时间超过 180 天的重大隐患 实行挂牌督办制度。电监会负责对整改时间超过 180 天的Ⅰ级重 大隐患挂牌督办,电监会派出机构负责对整改时间超过 180 天的 Ⅱ级隐患进行挂牌督办。电监会可根据情况委托派出机构对部分Ⅰ级重大隐患挂牌督办;涉及到跨省跨区和多个单位的Ⅱ级重大 隐患,派出机构可报请电监会挂牌督办。
    第十九条 电监会派出机构对所辖地区电力企业报送的以及 在督查中发现的重大隐患要按照本规定第六条进行定级和登记 建档,确定为重大隐患的,应组织评估。经评估为Ⅱ级重大隐患 的且整改时间超过 180 天的,要向相关企业下达重大隐患挂牌督 办通知单。经评估为Ⅰ级重大隐患的且整改时间超过 180 天的, 应于 2 个工作日内将重大隐患信息报送电监会和当地人民政府。
    整改时间超过 180 天的Ⅰ级重大隐患挂牌督办通知单可由 电监会下达到全国电力安全生产委员会企业成员单位并告知有 关派出机构,或通过派出机构直接下达到被挂牌的电力企业。重 大隐患挂牌督办通知单主要包括:督办名称、督办事项、整改和 过程防控要求、办理期限、督办解除程序和方式。
    对整改时间不超过 180 天的重大隐患,电力监管机构要加强 现场督查和指导。
    第二十条 电力企业要建立隐患管理台账,制定切实可行的 整治方案,落实整改责任、整改资金、整改措施、整改预案和整 改期限,限期将隐患整改到位。在重大隐患治理过程中,应当加 强监测,采取有效的预防措施,制定应急预案,开展应急演练, 实现重大隐患的可控在控。
    第二十一条 在重大隐患排除前或者排除过程中无法保证安 全的,如果不影响电力(热力)供应,电力企业应当停工停产或者停止运行存在重大隐患的设备设施,撤离人员,并及时向电力监 管机构和政府有关部门报告。重大隐患治理完成后,电力企业要组 织技术人员和专家对重大隐患治理情况进行评估,符合安全生产 条件的,需经电力监管机构审查验收同意方可恢复施工和生产。
    第二十二条 电力监管机构要加强现场监督检查,及时了解重 大隐患整改工作进度,对于隐患整改责任不落实、未能按规定时 间完成整改的电力企业,电力监管机构有权责令其暂时停工停产。
    第二十三条 电力监管机构要加强信息交流工作,建立隐患 月报告、季度分析、年度总结制度,定期统计分析和通报所辖地 区电力企业在隐患管理制度建设、责任落实、奖惩机制和信息报 告等方面的工作情况,并于每月 17 日前向电监会报送上月本地 区重大隐患治理情况,每季度第一个月 17 日前报送上季度隐患 排查治理分析总结。
    第二十四条 电力监管机构对于电力企业自主排查评估、及 时上报重大隐患并得到有效治理的,要给予通报表扬;在督查时 发现重大隐患而相关电力企业未上报的,要给予通报评批,造成 严重后果的,要从严追究相关责任。
第五章 附 则
第二十五条 本规定由电监会负责解释并监督执行。
    第二十六条 各电力企业应结合各自实际和特点,制定管理 办法或实施细则,并报相应电力监管机构备案。 第二十七条 本规定自印发之日起执行。




附表 1
201 年 月电力安全隐患排查治理情况月报表

填报单位: 20 年 月 日

开展隐患排查治理电力企业 重大事故隐患 一般事故隐患




类别

应开展 实际开
覆盖率
家数 展家数

Ⅰ级

排查数 已整改 整改
量 数量 率

Ⅱ级

排查数 已整改 整改
量 数量 率



已整改
排查数量 整改率
数量
累计落实隐 患治理资金

(家) (家) (%) (项) (项) (%) (项) (项) (%) (项) (项) (%) (万元)

 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13)
合计
1.人身安全隐患
2.电力安全事故隐患
3.设备设施事故隐患
4.大坝安全隐患
5.安全管理隐患
6.其他事故隐患
7.上年度累计未整改
            —— —— ——
隐患
注:统计数据为每年 1 月份以来的累计数据。重大事故隐患必须按要求报送《重大电力安全生产事故隐患信息报告单》。

审核人: 填报人: 联系电话:
— 11 —







附表 2
重大电力安全隐患信息报告单

 填报单位(签章): 填报时间: 年 月 日
隐患名称: 评估等级:
隐患所属单位:
隐患评估时间: 年 月 日
安全第一责任人: 电话:
整改负责人: 电话:

隐患现状:


隐患产生的原因:


隐患危害程度:


防控措施:

整改措施:
隐患整改计划: 应急预案简述:


备注:信息报告单内容以简要叙述为主,文字超过本表内容的,可单独附页说明。




伪证罪客观要件的立法不足与完善
—应将伪证罪扩大到民事、行政诉讼中

(李苗苗 北京市怀柔区人民法院 刑庭)

摘要:在司法实践中,伪证行为不仅在刑事诉讼中存在,在民事、行政诉讼中也是十分普遍的,然而我国《刑法》只将刑事诉讼中的伪证行为规定为伪证罪,对民事、行政诉讼中的伪证行为却没有涉及。因此,笔者认为应将伪证罪扩大到民事、行政诉讼中。本文对将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为犯罪的理论基础:其具有严重的社会危害性以及现实基础:法律协调与统一的需要、对外国成功立法的借鉴以及将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为伪证罪不会带来负面影响进行论述。
关键词:伪证罪;民事诉讼;行政诉讼
我国《刑法》第305条规定的伪证罪将作为犯罪处理的伪证行为严格地限制在刑事诉讼中。但由于功利主义的影响,民事、行政诉讼中当事人举证的负面效应也逐渐暴露,大量伪证行为存在严重的社会危害性。为此,笔者认为应将刑法中的伪证罪的适用范围扩大到民事、行政诉讼中,以便更好地打击民事、行政诉讼中的伪证行为。
一、将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为犯罪的理论基础——具有严重的社会危害性
(一)民事、行政诉讼中的伪证行为具有社会危害性
在我国刑法理论界,关于社会危害性的基本含义观点不一,但是概括起来,代表性的对立意见主要有社会关系侵犯说和合法权益侵犯说两种。前者认为所谓社会危害性是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害和现实威胁;后者认为社会危害性,是指行为对国家和人民利益的危害,既包括已经造成的实际危害,也包括可能造成的危害。这两种观点虽然在表达上不尽一致,但是,在内容阐述上,并没有太大区别。[1]
因此,认定某行为是否具有刑法上的社会危害性,首先应当看该行为是否对我国的社会关系或国家、人民的利益造成实际的危害和现实的威胁。诉讼证据是人民法院用来查明案件真实情况的依据,也是作出正确裁判的基础。如果证据虚假,则会带来一系列的危害后果:
1.妨害人民法院的正常审判活动,影响办案质量和办案效率。依据《民事诉讼法》第66条的规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。在审判中,如果一方当事人举出伪证,对方当事人在质证过程中肯定会提出异议并举出相应的证据予以抗辩;有时,即使一方当事人提出的是真实的证据,对方当事人为了某些利益可能故意提出伪证以达到非法目的。当一方针对对方的伪证申请延期举证时,法院为了查清事实,在规定的时间内一般予以准许;有时也会依据当事人的申请或职权进行相应的调查取证,再次开庭审理。如果法官未发现伪证,还会导致错误判决;即使在案件审理中发现了伪证而未导致错误判决,作伪者最终受到了制裁,但法院毕竟付出了沉重的诉讼代价。
2.损害了对方当事人的合法权益、名誉和身心健康。伪证在诉讼中尤其是庭审中出现,往往出乎对方当时人的预料,为了抗辩出现的伪证,对方当事人就要重新收集一些证据,有时由于证据的灭失或其他原因,对方当时人面对伪证无可奈何,心理往往处于气愤、受冤的状态。而伪证一旦被法院采信作为认定案件事实的证据,无疑就会使对方当时人的合法权益和身心健康受到损害。如果伪证或案件内容牵涉个人隐私,也必然会损害对方当事人的名誉。 在行政诉讼中,如果作为诉讼一方的国家行政机关在诉讼中利用伪证胜诉,会使政府威信丧失,影响社会的稳定。如果行政机关是伪证受害者,会使国家利益受损。
3.激化了当事人之间的矛盾,助长了违法诉讼行为。民事、行政诉讼的任务是确认当事人的权利义务关系,制裁民事、行政违法行为,解决当事人之间的矛盾纠纷,维护社会秩序、经济秩序。民事、行政伪证行为可能导致伪证行为的不利方的合法权益不能通过民事、行政诉讼途径得到救济或救济不足,而伪证行为的有利方则免除或减轻了本来依法应承担的法律责任;伪证行为的不利方承担了本来依法无须承担或超出了本来应当承担的法律责任,而伪证方则得到了非法的利益。当事人之间的矛盾纠纷非但没有得到解决,反而会使矛盾激化、程度加深,影响了社会的稳定。
(二)民事诉讼中的伪证行为的社会危害性具有严重性
违法行为与犯罪行为都具有社会危害性,但俩者的本质区别在于犯罪是具有严重的社会危害性的行为,俩者在社会危害性的量上的区别导致了在质上的区别。当违法行为的社会危害性在量上发生了变化而达到严重的程度时,我们就应当将其规定为犯罪,由刑法进行调整。
伪证行为的社会危害性严重的最突出表现是严重损害了人民法院的司法权威。司法行为是国家行为,是社会正义的最后一道防线。司法公正与否直接关系到法律的正义性和司法机关的权威性。司法公正体现在每一个案件的审理过程和审理结果之中。如果伪证被采信而造成了错误裁判,对于法院、法官来说,可能是百分之一、甚至是千分之一的遗憾,而对于当事人来说,却是百分之百的不公正。同时,伪证的被采用会使对方当事人难以接受法院裁决,从而影响到裁判的执行,进而使执行中的司法权威也遭到破坏。这样,必然造成当事人和人民法院对法律正义性和司法权威性产生怀疑,损害了人民法院的司法权威。这也是伪证行为人向司法权威挑战的最严重的社会后果。
刑法具有保护权益的后盾性,“当某项法律本身规定的制裁手段不足以保护该项法律规定的权益时,需要借助刑法的强制手段来保护。”[2] 《民事诉讼法》第102条规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买胁迫他人作伪证的;……人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第104条规定:“对个人的罚款金额,为人民币1000元以下。对单位的罚款金额,为人民币1000元以上30000元以下。拘留的期限,为十五日以下。……”《行政诉讼法》第49条规定:“诉讼参与人或其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者处以一千元以下的罚款、十五日以下的拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)伪造、隐藏、毁灭证据的;(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或威胁、阻止证人作证的。……”很显然,上述规定的强制措施不足以对伪证行为进行约束,因为:1、法律规范疏漏,约束不力。现行的法律只是对有限的作伪证的表现形式作了简单的列举,并未针对伪证的具体情形作出相关规定,致使很多伪证行为排除在追究责任之外,如对当事人故意作虚假陈述、证人故意作伪证问题没有涉及。2、如果说上述缺陷可以通过完善《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的方法来弥补的话,那么,《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的强制措施给伪证人带来的违法成本低于守法成本的缺陷是不能通过这俩部法律自身的完善得以解决的。按法律经济学观点,强有力的法律实施机制将使违法的成本极高,从而使任何违法行为变得不划算。当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及其他资源用于其他活动(守法和执法)所带来的效用时,他就有可能选择违法。[3]随着社会经济的发展,民事案件的标的数额越来越大,1996年是全国法院审结的经济纠纷案件最多,比1991年增加100万件,上升1 .53倍,诉讼标的金额达2699亿,是1991年的12倍。同样的五年里,海事法院共审结案件是12702件,年均递增 32.9%,解决争议标的金额93亿元,平均每件案件诉讼标的金额为73万元。随着人民法律意识的增强,行政案件的数量也在增加。[4]面对强大的利益诱惑,即使《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定最严重的强制措施(拘留15日)对于伪证者而言真是“相形见细”。 伪证者提供伪证的目的无非是为了降低诉讼成本,取得依正当诉讼手段无法取得的非法诉讼利益,如果通过立法将伪证责任者的风险提高,大大超过其因伪证而可能获得的预期利益,则伪证行为会大大减少。因此,有必要把民事、行政诉讼中的伪证行为纳入刑事犯罪的范围。
(三)民事、行政诉讼中的伪证行为与刑事伪证行为性质相同
伪证罪的本质特征是对国家司法权的妨害及对司法权威的损害,而国家司法权包括民事、刑事、行政审判权以及非讼处理权。无论是刑事审判,还是民事或者行政审判,都是作为整体司法权的平等的组成部分。蔑视国家审判权任何组成部分,都会损害国家审判活动的权威性和公正性,同时其行为本身也不会因发生在不同性质的诉讼中而导致本质的变化。因此,伪证行为本身并不会因为发生在不同性质的诉讼中而性质不同,只是在不同性质的诉讼中可能造成的危害后果不同,进而所引起的在刑法规定中的应受刑罚惩罚的轻重不同。伪证行为对刑事审判权侵害的后果比其他后果要重,但在性质上没有根本差别,对同样性质的行为给予不同的法律处罚,有悖于现代法治的基本原则。所以,各种诉讼中的伪证行为都是对国家司法权的侵犯,法律应当对其提供平等的保护。
二、将民事诉讼中的伪证行为规定为犯罪的现实基础
(一)法律协调与统一的需要
首先,我国《民事诉讼法》第102条和《行政诉讼法》第49条规定,“……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”然而《刑法》第305条及第306条规定的对于伪造证据的行为的处罚都局限于刑事诉讼。这样,除对于涉及伪造相关证件、滥用职权等犯罪的伪证行为可以处以刑罚之外,其他伪证的行为即使再严重也不得追究行为人的刑事责任。由此,《民事诉讼法》第102条的规定和《行政诉讼法》第49条的规定由于没有《刑法》的配合而在某些情况下变成虚设。
其次,刑法第307条规定“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。对于该条款规定的帮助毁灭、伪造证据罪,刑法未将其限定在刑事诉讼中,因此,对于民事、行政诉讼中的帮助毁灭、伪造证据行为,情节严重的,构成犯罪。刑法仅规定地位较低的指示者、帮助制造伪证者有罪,而对“主角”伪证行为人没有规定有罪。很明显,帮助当事人毁灭、伪造证据显然没有直接作伪证的行为危害性大,如果对前者追究刑事责任而对后者不予追究的话,这显然是不合理的。
再次,《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据妨害作证罪,也是限于刑事诉讼中。我们知道,刑事诉讼中的诉讼代理人是指接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托,以被代理人的名义参加诉讼,进行诉讼活动的人。其存在于公诉、自诉和刑事附带民事诉讼三类诉讼中,其中刑事附带民事诉讼案件中的民事部分是属于民事诉讼性质的。它在实体法上,受民事法律规范的调整;在程序上,除刑事诉讼法有特殊规定的以外,适用民事诉讼法的规定,其诉讼原则、强制措施等原则和制度,都要遵循民事诉讼法的有关规定进行。按照《刑法》第306条的规定,在刑事附带民事诉讼中,可能产生伪证罪,而在纯粹的民事诉讼中不可能产生或存在伪证罪。这岂不自相矛盾?其实问题的症结就在于没有把民事伪证行为规定为犯罪。如果把民事伪证行为规定为犯罪,《刑法》第306条的辩护人、诉讼代理人妨害证据罪就可发生在民事诉讼中,前述问题也就不存在了,而且还可以平衡、协调相关规定。
(二)对国外成功立法的借鉴
运用实证主义的研究方法,在论证某一问题时,我们可以从实证的角度考察其合理性。对于伪证罪,国外的立法也大多不局限于刑事诉讼中。如瑞士刑法第307条(伪证鉴定及虚伪翻译)规定:“证人、鉴定人、翻译人或通译,于法院审理中,对事实为虚伪之证言、检举或鉴定报告或翻译者,处五年以下重惩役或惩役。证言、检验报告、鉴定报告和翻译,系经具结或经举手宣誓加以保证者,处五年以下重惩役或六月以上轻惩役。”[5]《马来西亚刑事法典》第193条规定:“任何人蓄意在一项司法审讯之任何阶段作虚假证据、或捏造虚假证据,以在该项司法审讯之任何阶段应用者,必须判处以最高可达七年之监禁,并可另加罚款。又任何人蓄意在任何其他案件作或捏造虚假证据,必须判处以最高可达三年之监禁,并可另加罚款。”[6]其后对使用明知是虚假的证据等行为作了明确的规定。其“一项司法审讯”和 “在任何其他案件”均可说明其范围是不仅限于刑事诉讼中的。
由此可见,《刑法》将“伪证罪”限于刑事诉讼中,显然是既不符合我国法律的有关规定,也不符合实际情况,更不符合国际惯例,因此有扩大的必要。
(三)将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为伪证罪不会带来负面影响
有学者认为将民事、行政诉讼中的伪证行为确定为犯罪,这就是,以提起、参与民事、行政诉讼为缘由,结果却以触犯刑律、构成犯罪受到刑罚处罚为结果,行为人所承担的法律责任过重,会造成公民因害怕触犯刑律而影响通过诉讼途径解决民事、行政纠纷的情况出现。将民事、行政诉讼中的伪证行为作为犯罪处罚,是否会造成犯罪扩大化?对此,不论从法律规定看,还是从司法实践看,这种顾虑都没有必要。
首先,以提起、参与民事、行政诉讼为缘由进入诉讼,最终却触犯刑律,是在执法过程中存在的正常现象,《刑法》第307条、第308条、第313条、第314条的规定都说明了这一点。法律保护公民正当、合法的权益,制裁公民违法行使权利义务。行为人的伪证行为是对诉讼权利的滥用,妨害了正常的司法活动并侵犯了对方当事人的合法权益,对其进行制裁正是为了保护公民的合法权利。在此,制裁违法行为和维护合法权益是对立统一的。
第二,将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为犯罪不会造成公民因害怕受到刑罚处罚而影响通过诉讼途径解决争议的情况。相反,会加强对伪证行为的打击和对当事人合法行使诉讼权利的保护,从另一个角度讲,是对依法作证行为的鼓励,因此,不但不会影响当事人通过诉讼途径解决纷争,反而会对公民通过诉讼途径解决纠纷产生积极的影响。
第三,不会造成犯罪扩大化。有人认为,将伪证罪的范围扩大到民事、行政诉讼中,有悖于刑法的谦抑性。笔者认为,刑法的谦抑性要求不得已才可以动刑,即确有规定刑罚的必要性。当某行为在客观上达到了处以刑罚的必要性的时候,该动刑的还是要动刑,民事、行政伪证行为已经愈演愈烈,而且产生严重的危害后果,刑法就应及时作出反应,来规制这种行为。我们不能狭隘的理解刑法的谦抑性,刑法的谦抑性与将某些行为的犯罪化的必要性是不矛盾的。
参考文献:
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[2] 马克昌主编.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003 .4.
[3] 谢素英.关于设立民事伪证罪的法律思考[J].人民法院报2002-8- 5.
[4] 杨斐.浅析伪证罪[J].法律科学1999(3).125.
[5] 各国刑法汇编.台湾司法通讯社,1980.1123、1571、1781.
[6] 马来西亚刑事法典(华文译本).黄士春译.信雅达法律翻译出版社,1985.72.


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