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广州市档案管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 22:40:04  浏览:9141   来源:法律资料网
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广州市档案管理规定

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令第9号


《广州市档案管理规定》已经2008年4月15日市政府第13届41次常务会议讨论通过,现予以公布,自2008年7月1日起施行。

市长  张广宁
二○○八年五月二十一日


广州市档案管理规定

第一条 为加强档案管理,保障完整收集、安全保管和有效利用档案,根据《中华人民共和国档案法》、《广东省档案条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本市行政区域内的档案收集、管理和利用活动适用本规定。

第三条 各级人民政府应当将档案事业建设列入本地区国民经济和社会发展规划,统筹安排档案事业发展所需经费。

各级人民政府应当将档案信息化建设纳入当地信息化建设总体规划,建立档案信息公共服务体系,提高档案利用效率。

第四条 市档案行政管理部门主管本市的档案工作,负责组织实施本规定。

区、县级市档案行政管理部门主管本行政区域内的档案工作,业务上受市档案行政管理部门的监督和指导。

第五条 机关、人民团体、企业事业单位和其他组织应当建立健全档案管理制度,集中、统一管理本单位的档案;同时为档案工作提供必要的条件,保障依法开展档案工作。

机关、人民团体、国有企业事业单位和属于国家所有的其他组织的档案列入国有资产管理范围。

第六条 各级国家档案馆负责收集和永久保管多种门类的档案,并向社会提供利用。各级国家档案馆收集档案的范围,由同级档案行政管理部门制定,报同级人民政府批准后公布实施。

专门档案馆负责收集和永久保管特定领域的档案,并向社会提供利用。专门档案馆收集档案的范围,由其行政主管部门会同市档案行政管理部门制定。

部门档案馆负责收集、保管本部门及其所属机构形成的档案,并在一定范围内提供利用。部门档案馆收集档案的范围,由其主管部门制定,报市档案行政管理部门备案。对报送备案的收集档案范围中不符合国家档案管理业务规范的规定,市档案行政管理部门应当提出修改意见。

第七条 机关、人民团体、国有企业事业单位应当自成立之日起3个月内建立档案工作机构或者指定专人负责本单位的档案工作,同时报同级档案行政管理部门备案。

备案的内容包括档案工作机构的名称、库房设备、档案管理人员,及其他应予备案的事项。备案事项发生变化的,各单位应当自变化之日起30日内向原备案部门办理变更或者注销登记。

本规定生效前尚未备案的单位,应当自本规定生效之日起30日内向同级档案行政管理部门备案。

第八条 机关、人民团体、企业事业单位和其他组织应当配备专职或者兼职的档案工作人员。档案工作人员应当具备专业知识,并接受档案管理岗位培训。

档案工作人员工作调动时,交接双方应当对保管的档案进行清点、登记,并进行业务交接,以保证档案工作的连续性。

第九条 电子文件的归档范围和保管期限应当参照国家关于纸质文件归档范围和保管期限的规定执行。应该归档的电子文件应当在形成后即时归档。具有永久和长期保存价值的电子文件,应当制成纸质文件与原电子文件的存储载体一同归档,同时使两者建立关联。不能制成纸质文件的视频、音频电子文件,应当按照国家标准以通用格式存储于磁性载体或者光盘,脱机保管。

磁性载体上的归档电子文件应当每4年转存一次,原载体同时保留至少4年。存储归档电子文件的磁性载体应当每满2年、光盘每满4年进行一次抽样机读检验,抽样率不低于10%。发现问题应当及时采取恢复措施,确保归档电子文件安全有效。

机关、人民团体、企业事业单位和其他组织应当指定有关部门或者专人负责本单位的电子文件归档工作,将电子文件的管理纳入本单位的文件管理制度和相关人员的岗位职责。

本规定所称的电子文件是指在数字设备及环境中生成,以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体,依赖计算机等数字设备阅读、处理,并可在通信网络上传送的文件。

第十条 机关、人民团体、国有企业事业单位应当按照下列规定移交档案:

(一)列入市、区、县级市国家档案馆收集范围的档案,按照《广东省档案条例》规定的期限向同级国家档案馆移交;

(二)列入专门档案馆、部门档案馆收集范围的档案,按照《广东省档案条例》规定的期限分别向专门档案馆和部门档案馆移交;

(三)每年的6月30日之前向同级国家档案馆移交上一年度归档的电子文件;

(四)非常设单位和不具备档案保管条件的常设单位主办或者承办重大活动形成的档案,自活动结束之日起3个月内,向同级国家档案馆移交;

(五)被撤销的单位的档案,自单位被撤销之日起3个月内,向被撤销单位的市属主管部门移交,无主管部门或者主管部门不具备接收条件的,向同级国家档案馆移交。

列入国家档案馆收集范围并依法可以随时向社会开放的档案,可以提前向同级国家档案馆移交。

各单位应当严格遵守移交档案的期限,不得以任何理由拒绝移交。

第十一条 各级国家档案馆应当建立和健全档案收集制度,广泛收集、征集下列档案、资料:

(一)反映本地区重大活动的档案、资料;

(二)反映本地区著名人物的档案、资料;

(三)在本地区内产生重大影响的自然灾害、事故灾难、突发公共卫生和社会安全事件等突发事件形成的档案、资料;

(四)反映本地区历史的具有保存价值和地方特色的档案、资料。

第十二条 机关、人民团体、国有企业事业单位应当在下列资料和物品形成或者获得后的5年内向同级国家档案馆移交:

(一)授予或者赠送市、区、县级市人民政府的奖牌、奖杯、奖状、锦旗、荣誉证、礼品等有保存价值的实物;

(二)本市召开的国际性、全国性、地区性的重要会议及全市性重大活动形成的题词、字画和照片、录音、录像等文字、声像资料;

(三)反映本市经济社会各项事业发展情况和具有历史性保存价值的其他资料和物品。

第十三条 机关、人民团体、企业事业单位和其他组织应当在每年6月30日前向同级国家档案馆报送档案的电子目录,国家另有规定的除外。

各区、县级市国家档案馆、市专门档案馆和部门档案馆应当在每年8月30日前向市国家档案馆报送档案的电子目录和已开放档案的电子文件。

第十四条 重大活动主办或者承办单位应当负责档案的收集、整理和移交工作。

主办或者承办单位应当在重大活动举办之前通知同级档案行政管理部门,并会同档案行政管理部门制定重大活动档案收集方案,明确重大活动档案管理的责任部门和人员,落实相应的保障措施。

同级档案行政管理部门应当对重大活动形成的档案的收集、整理、鉴定和保管等工作给予指导。

本条所称重大活动是指:

(一)党和国家领导人在本市的公务活动;

(二)省领导在本市的重要公务活动;

(三)市领导的重要公务活动;

(四)外国元首、政府首脑、政党领袖或者国际组织负责人、著名外国社会活动家在本市的参观访问以及友好城市与本市重要来往活动;

(五)在全市具有重大影响的政治、经济、科学、技术、文化、宗教活动或者公益性活动;

第十五条 行政区划调整或者机构的设立、变更、撤销时,有关单位应当接受档案行政管理部门的监督指导,做好档案的收集、整理和归档工作,并按照国家和省、市的有关规定向国家档案馆移交档案,同时向同级档案行政管理部门报告档案移交情况。

第十六条 基本建设工程、科学研究成果、产品试制、重要设备开箱以及其他技术项目进行验收、鉴定时,应当通知本单位的档案工作机构参加。档案部门应当对该项目档案进行检查验收,并签名确认。对项目档案收集不齐全、整理不规范的,档案部门应当提出整改意见。

各级人民政府投资主管部门组织或者委托组织进行竣工验收的固定资产投资项目,同级档案行政管理部门应当对该项目档案进行验收。未经档案验收或者档案验收不合格的项目,项目业主不得进行或者通过该项目的竣工验收。

第十七条 非国家所有的单位的档案,对国家和社会有保存价值的,有关单位应当向所在地国家档案馆报送目录。

企业事业单位和其他组织具有对国家和社会有保存价值档案,又不具备档案保管条件的,可以向所在地国家档案馆寄存。

第十八条 档案馆建设应当符合国家关于档案馆建筑设计规范和标准的要求,档案馆的设施、设备应当达到档案安全保管和方便利用的条件。

依法负有向市国家档案馆移交档案义务的机关、人民团体、国有企业事业单位,应当根据每年档案产生的数量,设置能够存放20年以上档案的库房和必需的办公用房;依法负有向区、县级市国家档案馆移交档案义务的机关、人民团体、国有企业事业单位,应当根据每年档案产生的数量,设置能够存放10年以上档案的库房和必需的办公用房。

档案馆应当妥善保管存储与管理电子数据的设施设备,确保档案信息安全。

第十九条 档案馆应当按照国家有关规定,定期向社会公布应开放档案的目录,为利用者提供检索、阅览、复印等档案公共服务项目。

档案馆向公众提供的档案、资料,应当逐步以缩微品或者其他形式的复制件代替档案原件;对古老的或者具有重大保存价值的珍贵档案、资料,应当以复制件代替原件。

各级国家档案馆是同级人民政府公开信息的查阅场所,应当配备相应的设施、设备,通过现场查阅和网络查询的方式方便公众查阅利用已公开现行文件。

第二十条 机关、人民团体、企业事业单位和其他组织应当把档案信息化建设纳入本单位信息化建设规划,统一设计和实施,加快推动档案数字化工作,实现档案管理系统与本单位信息系统的互联互通。

档案馆应当建立档案信息公共服务体系和档案信息资源数据库,逐步实现档案信息资源共享,依法向社会提供所保管的已公开的档案信息资源。

第二十一条 寄存档案的所有权属于寄存档案的所有者,未经档案所有者同意或者授权,档案馆不得向他人提供利用或者擅自公布。

  鼓励私有档案向社会开放。

第二十二条 档案馆提供社会利用的档案可以按照国家规定的收费标准收取费用。

机关、人民团体、企业事业单位、其他组织和个人利用其所移交、捐赠、寄存的档案,档案馆应当优先、无偿提供。

第二十三条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府档案行政管理部门或者有关行政管理部门责令限期改正,对有关单位或者相关责任人员给予通报批评;情节严重或者逾期不改的,由任免机关或者监察机关按照管理权限对相关责任人员依法给予行政处分:

(一)违反本规定第五条,未建立本单位档案管理制度,或者未对本单位档案实行集中、统一管理的;

(二)违反本规定第六条,擅自颁布和实施专门档案馆收集范围的有关规定的;

(三)违反本规定第七条,不按规定办理档案工作机构备案的;

(四)违反本规定第九条,未建立电子文件管理制度,或者未按规定归档管理电子文件的;

(五)违反本规定第十条、第十二条、第十三条,不按规定期限移交或者拒绝移交档案、电子文件和档案的电子目录的;

(六)违反本规定第十四条,主办或者承办重大活动的单位,不履行收集、整理和移交重大活动档案义务的;

(七)违反本规定第十六条,对未经档案验收或者档案验收不合格的重点建设项目进行竣工验收的;

(八)违反本规定第十八条,档案保管条件不符合规定,危及档案安全的;

(九)其他违反档案法律、法规、规章的行为。

法律、法规、规章对违反档案管理行为设定了行政处罚的,从其规定。

第二十四条 档案工作人员有下列行为之一的,由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关行政管理部门或者监察机关按照管理权限依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反本规定第十九条,不按规定开放档案或者提供利用档案的;

(二)违反本规定第二十一条,未经寄存档案的所有权人同意,擅自公布或者利用寄存档案的;

(三)其他违反档案法律、法规、规章,造成档案损失的行为。

第二十五条 本规定自2008年7月1日起施行。


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论经济法价值中的公平与和谐

长春铁路运输法院 林号兵
 
完整意义上的经济法学研究,应当包括对经济法的必然性(即经济法的产生、发展、消亡)、实然性(即经济法的本质)及应然性(即经济法的价值)的研究。中国的经济法学产生于计划经济向市场经济转轨的特殊历史时期,由于时代的局限和法律价值研究的滞后,人们对经济法的研究步入注释法学的误区,动辄为某一部门法是否归属于经济法而大动干戈,而对经济法的目的、功能、价值追求等应然性表现的十分冷漠和浅薄。这种对经济法价值认识的模糊状态不可能不影响或波及经济法自身体系的构筑。
那么,经济法的价值究竟是什么?学者们见仁见智。效率说认为经济法应以社会本位为其原则,将个体的个别行为放在整个经济运行和效率中考察和评价,从保证整个社会经济运行的总体利益和效益需要去分配权利义务,构筑行为模式,经济法的根本价值就是实现对社会经济运行总体利益和效益的保护[1]。公平说认为经济法应以社会公平作为其主导价值,社会公平应涵盖的内容包括竞争公平、分配公平以及根据不同主体具体情况对权利义务作体现差别的分配[2]。毫无疑问,每一理智的交易主体在进行的各种经济活动中,都不可能不考虑效率。但是,交易主体进行交易以及国家机关干预经济的价值取向并不能等同于规范这些行为的法律的价值取向。在法律领域,普通的效率取向应视为法律规制的原因,而不能视为法律规制的目的。对经济合理性的追求必须考虑社会政治、道德、伦理、历史传统、风俗习惯、社会信仰等各方面的承受力及它们之间的和谐度,而不能单纯以经济的合理性即效率作为其主导价值。社会公平包括诸多方面,但并不是每一种公平都是经济法的价值追求,如分配公平。更何况在经济法的诸多价值中,不同时期和不同条件下,经济法的价值是有不同侧重的。认为社会公平是经济法的唯一价值追求不免有失偏颇。笔者认为,经济法的价值应分为主导价值和终极价值两个层次,从整个社会发展情况看,经济和谐是主体对经济法的更高层次的追求,也是人类的终极价值目标,而经济公平是主导价值目标,是实现经济和谐的前提。
一、 经济法的主导价值—经济公平
(一) 作为经济法价值的经济公平的含义
公平是一个含义颇多、使用含混的哲学范畴,不同学科的学者从不同的视角对其进行不同的领悟和阐释。作为经济法价值的公平不同于一般社会学或经济学意义上的公平。它应该是制度、规则和习惯的公正、合理和有效。它的核心内容应包括:第一,产权是否充分明晰界定,每个人的财产占有关系是否平等;第二,资源配置机制是否有效,激励机制和约束机制、信息机制和决策机制是否均衡、公正、有效;第三,由伦理、道德、文化模式形成的习惯是否有助于提高效率。
作为经济法价值的公平应从两个层面上理解和把握。首先,经济公平指的是机会均等和规则公正。从这一点讲,公平和效率不是一对矛盾,而是公平决定效率,效率是公平的必然结果。因为公平的规则和合理的制度,可以使人们形成有效的预期,增加或减少各种投入,降低生产成本,带来规模效益。其次,从更深的层次讲,公平指收入分配公正。这是对收入分配的尺度标准而言的,即等量劳动获得等量报酬,等量资本获得等量利润,如果收入分配不公平,投入生产要素多者不能获得较多利润,投入少者反倒获得较多利润,那么,劳动、技术、资本、土地就不可能被更多地投入,社会资源就不可能得到充分有效地配置。
(二)、经济公平价值产生的经济基础
经济法价值的内容是由价值主体的主观需要与客体的功能属性相互作用而决定的。对经济法价值内容的理论抽象应当从经济法产生的客观条件中去寻找。经济法产生于国家不再任由纯粹司法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则来控制自由竞争的时候[3]。国家之所以不能任由纯粹司法保护自由竞争,在于自由竞争的任意发展导致了市场的失灵,市场的失灵使市场机制失去了其优化资源配置的作用,因而降低了经济运行的整体效率。比如垄断的出现使公平的竞争机制遭到破坏,不仅使个别厂商从消费者那里攫取更多利润,而且使实力过于悬殊的厂商之间无法平等竞争,价值规律失去作用。又比如说,由于公共物品具有非排他性和非独占性,使得以追求利润极大化为目的的市场主体不愿去生产,从而导致公共物品的极度缺乏,公共物品的缺乏必然阻碍经济的发展。所以,当不受限制的自由竞争导致市场的公平竞争规则惨遭破坏,进而影响经济发展的时候,国家必然要出面干预经济。为了用法律的方式控制国家的不当干预,经济法便产生了,很显然,经济法就是以追求经济公平为主导价值而出现的。
(三)、经济公平理念在经济法中的显现
公平理念集中体现在各个国家的市场规制法中,反垄断法和反不正当竞争法的主要立法目的就是为了创造一个公平的竞争环境。为了调动市场主体行为的自由性,创造公平的竞争环境,保护消费者的利益和社会公共利益,美国形成了包括财产法、合同法及反不正当竞争法和保护消费者权益法等一系列规范市场秩序的法律。1914年的《克莱顿法》以实质性条款第2、3、7、8条分别规定了四种非法的旨在减少竞争的限制性商业行为、价格歧视、独家交易、合并和连锁董事会。1975年的《平等信贷机会法》禁止以性别、婚姻状况、种族、宗教、国籍、年龄原因为借口否决消费者的信贷申请。德国早在1909年就颁布了《反不正当竞争法》,1934年针对市场竞争中减价、折扣等不正当竞争手段,又制订颁布了《减价法》。1967年德国针对卡特尔体制回避竞争、谋求垄断的状况,制订了《卡特尔法》,其主要目标是阻止和消除垄断及不正当竞争行为,以保持正常的市场秩序[4]。1993年9月我国颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》。我国反不正当竞争法的立法目的,就是为了保障社会主义市场经济的健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护消费者和经营者的合法权益。除此之外,我国的反暴利法、消费者权益保护法、所得税法等,也自始至终贯穿着公平的理念。
二、 经济法的终极价值—经济和谐
(一)、作为经济法价值的经济和谐的含义及其产生的经济基础
和谐指在多样联系的系统中形成的整体协调。和谐不仅指整齐一律与平衡对称,更重要的还在于差异中见出协调,在不齐中见出整齐;整体上给人匀称一致、和顺适宜的感觉。所以,和谐不同于秩序。马克思主义认为,秩序是一种物质的精神的生产方式和生活方式的社会固定形式。秩序意味着稳定与均衡,而和谐意味着在自身规律支配下不断趋向的理想状态。和谐可导致秩序,但秩序未必和谐。在封建社会残酷的高压政策下,社会秩序极其稳定,但经济关系、人际关系却极不和谐。
和谐一词用于描述市场运行起源于经济自由主义学派。经济自由主义最初产生于工业资产阶级反对封建主义和重商主义的斗争中,一些崇尚自然法的思想家和经济学者们,大力提倡自由放任主义。他们认为只有受自然法支配的自然秩序才是符合人类幸福的和谐秩序,而违反自然秩序的强制,必然会破坏社会和谐,并于人类有害。同样,在经济生活中,经济内部也存在着一种自动调节的机制,只有放任个人追求其利益,听任其资本和劳动的自由投放、自由转移,国家不加以任何干预,社会经济生活就会达到协调、均衡。经济自由主义的经济和谐论将市场主体行为的理性绝对化显然是错误的,20世纪30年代的经济危机就是明证。后来,以奥地利经济学家F•A•哈耶克为代表的新自由主义者特别强调,经济自由并不就是绝对放任,而是尽可能利用竞争力量协调人类经济行为,他主张自由竞争与国家有限的干预相结合,以达到和谐[5]。可见,哈耶克也承认了经济和谐是两只手共同作用下的理想状态。因此,笔者认为,作为经济法价值追求的和谐是动态的、相对的,是以市场调节为主,在充分尊重市场规律的前提下,国家针对市场缺陷,对经济进行干预,排除社会经济正常运行的障碍,最终实现促进社会经济协调、稳定、发展的目标。和谐是市场和国家共同追求的理想境界,社会效率最大化是和谐的必然结果,也是评价和谐的一个重要标准。没有和谐的效率,只能是暂时的局部的效率。经济法作为规范国家干预经济的法,它必须以追求经济的和谐发展作为终极价值,才能保证市场经济的高效运行,最终谋求社会效率最大化。相反,如果舍弃市场经济规律,一味追求效率,人为破坏市场规则,其结果只能是降低效率,甚至无效率,从而导致经济的崩溃。20世纪二三十年代波及整个西方资本主义国家的经济危机,其实就是社会对个体效率的盲目倡导所导致的竞争的无序、收入分配的不公、公共产品的匮乏、基础产业的薄弱、生态环境的恶化、产业结构的失调等经济不和谐的必然产物。因此,经济法的终极价值追求只能是经济和谐。
(二)、经济和谐理念在经济法中的显现
和谐的价值目标为国家干预经济提供了参照系,国家如何干预经济以及干预经济力度的强弱,都要以市场是否趋向和谐为标准。和谐的理念贯穿于所有的经济法之中,是制订、执行、解释经济法的主要精神。美国对经济的宏观调控主要是通过财政政策和货币政策两大杠杆来实现的,这种调节方式通过改变外部经济环境和市场信号来间接引导企业的经济活动,使市场和谐运行。80年代美国相继通过了《1981年经济复苏法》、《1982年税收公平与财政负责法令》、《1986年税制改革法》等,用税收杠杆来调节投资方向,提高社会效率,实现社会公正。自由竞争和国家干预是联邦德国市场经济中两种相辅相成的手段,目的都是为保证经济和谐发展和社会稳定。1967年联邦德国通过的《经济稳定与增长促进法》第一条就明确规定了经济政策的总方针是:通过各种经济财政措施,以达到总体经济的平衡,促进经济的持续、稳定增长,同时保持物价稳定、高度就业和外贸平衡[6]。我国的宏观调控法体系也是本着经济和谐的理念正在建立和完善,其总体目标是:保持经济总量的基本平衡,促进经济结构的优化,引导国民经济持续、快速、健康地发展,推动社会全面进步。计划法、产业政策法、金融法、财政宏观调控法等等无不体现了经济和谐的基本精神。
综上所述,经济法从其产生时起即昭示着传统法律价值观在经济法调整的领域内正发生着重大变化,亦即传统法律所崇尚的权利、效率、自由等价值逐渐集中到民商法领域。而作为规范国家干预、管理经济之法的经济法,以社会为本位,其价值追求集中体现在维护整体经济运行的和谐与公平。
破产法中控制企业从属求偿原则初探

邬文辉


      摘 要

控制企业从属求偿原则,是指在控制企业的从属企业发生破产时,如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权,对控制企业这种具有特殊身份的债权人,虽然允许他们申报债权并参加财产分配,但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿,除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则,而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然,这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的,但从法律规范的实效来看,二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设,是法学理论的一项充满智慧的创新的结果,更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果,它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。本文通过对国外相关理论、判例和我国台湾立法例的述评,针对我国现实经济生活中出现的控制企业滥用控制权,却又能够在从属企业破产时获得与其他普通债权人平等的财产分配的不公平现象,采取比较研究、逻辑研究和实证研究的方法,对这一原则的基本理论及其适用对象、适用条件、法律后果、效力范围等问题,进行了较为深入的分析和探讨,并对我国破产法中增加设立这一原则,提出了较为具体的立法建议。

关键词:破产法 控制企业 从属求偿 立法建议





导 言

在破产案件中,破产企业的控制企业特别是股东对该破产企业拥有民事债权时,一般认为该控制企业也可以作为破产企业的债权人参加破产财产的分配。然而,控制企业是否可以作为普通债权人,在参加破产财产分配中的顺位是否应受到一定限制,却是许多人还未加以注意的问题。
在破产案件的审判实践中,作者本人当年在惠州市中级人民法院主审的惠阳南环实业公司(以下简称南环公司)破产申请一案,就恰恰碰到了这样的问题。在南环公司破产申请一案中,南环公司的股东深圳南油工贸公司也作为债权人申报了债权。但在案件审理中,对该股东是否可以作为债权人申报债权以及其是否属于普通债权人地位等问题,许多债权人提出了质疑。由于深圳南油工贸公司是南环公司的最大债权人,且对南环公司的经营管理操纵过度,并从南环公司获取了巨额的经济利益,许多其他债权人认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。一些人还为此到惠州市委、广东省高级人民法院上访、闹事。当时我作为主审法官,与合议庭其他成员在这些问题上看法不一,审委会各委员的意见也不统一。后经惠州市中院书面向省院请示,历经二年后省院才作出电话答复。省院认为,既然破产企业和该破产企业的股东均是具有法人资格的民事主体,它们之间业已形成的民事债权债务关系与其他债权人跟破产企业之间的债权债务关系是没有区别的,因而该股东不但可以作为债权人进行破产债权申报,且应与其他债权人一样参加破产财产的分配,不能受到任何限制或歧视。
省院的这一答复,我认为虽然坚持了企业法人理论和民事债权平等的法理的基本观点,也并不违反我国现行破产法的规定,但它完全忽视了破产企业的股东与一般债权人的区别,案件处理结果有失公允,在审判实践中容易招致其他债权人的不满。但由于我国破产法缺乏相应的规定,法学理论界对此也鲜有论及,司法实践中如何从公平原则出发来合理地解决这一问题,确是一个比较棘手的难题。
在美国的早期案例中,法院认为大股东对本公司的债权是一种担保债权,作为担保人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。此原则亦适用具有母子关系的关联企业的破产债务处理上。但在衡平法院,法院如认为将母子公司视为一般债权人可能造成不公平时,可裁定母公司的债权应次于其他债权而受偿。这就是衡平法上的居次法则(the rule of equitable subordination )。这一原则由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到发展,并在美国法学界以"深石原则"(Deep Rock Doctrine)而著称。我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369条之七规定,控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者,如控制公司对从属公司有债权,在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内,不得主张抵销;该项债权无论有无别除权或优先权,于从属公司依破产法之规定为破产或和解,或依其公司法之规定为重整或特别清算时,应次于从属公司之其他债权受清偿。我认为,美国法院的判例确立的"深石原则"或我国台湾的立法中规定的控制企业从属求偿原则,无疑对我们研究解决上述难题具有很好的启发作用。



第一章 从属求偿原则的基本理论

在我国破产法理论中,从属求偿原则还是一个崭新的概念,然而,在我国破产立法中,却一直存在从属求偿的规范。如《中华人民共和国企业破产法(试行)》第37条第2款、第3款规定:"破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;2、破产企业所欠税款;3、破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。"我国民事诉讼法第204条也有同样规定。显然,以上关于从属求偿的法律规范只不过是指破产债权应从属于"破产企业所欠职工工资和劳动保险费用"以及"破产企业所欠税款",但针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。
一、深石原则的确立
尽管从属求偿的原则早在1938年在美国法院的判例中就已经开始适用,但这一原则从开始产生至今仍被人广泛地叫作"深石原则"。
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司(Taylor v. Standard Gas & Electric Co.)案中作出了一个非常著名的裁决。在该案中,法院在裁定深石公司(Deep Rock Oil Corp)重整债权计划时发现,被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权人,且这些债权皆因与深石公司业务往来而生。虽然被告母公司对深石公司之重整计划作出了让步,但该计划仍对深石公司之优先股东极为不利,故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立,但最高法院认为,如若批准该计划,则对深石公司之优先股股东极为不利,与公平合理之原则有违,于是将该重整计划予以撤销。理由是:深石公司在成立之初即资本不足,且业务经营完全受被告公司控制,并完全为被告母公司利益而经营。例如,母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不利的租赁契约,而另一家子公司再把获得的租赁费转给母公司;母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份管理合同,为此,深石公司要付出极不合理的管理费;母公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率;母公司于深石公司不具支付能力时仍要求获得股息红利等。因此判决,被告母公司对深石公司之债权,应次于深石公司之优先股东。这一判决一经作出,就确立了破产法中一个至今有着广泛影响的"深石原则"。
二、从属求偿的概念和分类
所谓深石原则(Deep-Rock Doctrine),目前仍然缺乏统一明确的界定。有的学者提出,深石原则是指控制公司在某些情形下,对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时,不能与其他债权人共同参与分配,或者分配顺序次于其他债权人。也有的学者认为,深石原则系指母子公司场合下,若子公司资本不足,且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者,在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后·。还有的学者认为,这是一项根据控制股东是否有不公平行为,而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则?。
正因为至今学术界对"深石原则"还缺乏统一明确的界定,而且,所谓的"深石原则"还纯粹是个舶来品,我以为,从立法用词的规范及便于理解出发,使用从属求偿的概念似乎更为妥当。
从现有资料看,第一次明确提出"从属求偿"概念的应是我国学者石静遐。根据石静遐的主张,所谓从属求偿,是指在破产程序中分配破产财产时,将债务人的关联公司(related corporation,包括母公司、子公司、附属公司等)作为债权人的求偿予以推迟,直到其他债权人得到偿付后,再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。
从属求偿包括两种,即绝对的从属求偿和相对的从属求偿·,有的学者又称为"自动居次理论"(automatic subordination)或"绝对居次理论"(absolute subordination)和"衡平居次理论"或"有条件的居次规则"?。1948年美国法官杰罗米·弗兰克(Jerome N. Frank)在罗沃斯·盖伯瑞那斯·布雷沃瑞公司(In Re Loewer's Gambrinus Brewery Co)一案中谈到了绝对的从属求偿,它是指在任何情况下,都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟1。兰德教授提出的"自动居次理论",即母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人o,与这一理论实际上是一致的。他认为,母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业利益而经营的,母公司贷款给子公司,也是以发展整个关系企业之利益为目的,因而,母公司的贷款具有投资性质。即如此,当子公司支付不能或破产时,母公司当然不能与其他债权人一样平等分配,而在顺序上应次于其他债权人,甚至于不能参加分配。
绝对的从属求偿理论由于它的偏激性,在实践中并没有能够得到普遍的支持。实践中运用较多的是相对的从属求偿方法。波斯纳教授提出,从经济角度考虑,母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司倒产可能性风险方面具有低成本的优势,而且为了防止子公司倒产,母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。相反,若按兰德教授的"自动居次"或"一律居次"理论,母公司则不愿贷款给子公司,其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。而哈佛大学法学院院长克拉克(Robert Clark)教授也认为,"完全居次规则"(full subordination rule)一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿,可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益;或者相反,因控制股东可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回,从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益,即使子公司破产,其债权因完全居次而无法得到清偿,所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。因而,在子公司破产案件中,对母公司的债权应采取"积极分配规则"(constructive distribution rule),从而实现"衡平居次"的效果。
实际上,深石案件所体现的就是"衡平居次原则",并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中,母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。尽管自20世纪70年代后,关于内幕人员的绝对从属求偿理论又重新出现,而且美国1978年破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地位的规定,然而,相对的从属求偿理论仍然在美国破产立法和司法中占居着统治地位。
三、从属求偿的理论基础
从属求偿(subordination)的救济方法最早出现于20世纪的美国,其理论基础经历了两个发展阶段。
1.工具理论
早期的从属求偿建立在工具理论之上。根据通常的所有特征和控制标准,法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具,而非独立存在的实体,作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司,那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论,拒绝或推迟母公司的求偿。适用"工具"理论需要三个条件:母公司完全控制子公司,母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的行为,母公司的行为损害了子公司的债权人。法院在进行具体案件的裁决时,需要考虑的因素主要有:
(1)投资不足。母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务不相称,称为投资不足。投资不足是适用工具理论的条件之一,但在早期的从属求偿案件中,它并非是一个非常重要的因素。
(2)缺乏完整的财务记录。这是运用工具理论的一个重要条件,特别是当子公司的财务记录由母公司保持时,法院更倾向于不考虑子公司的独立存在,拒绝母公司的求偿要求。
(3)干预子公司的管理决策。当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司有共同的管理部门时,子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。
(4)资产和事务的混合。当母子公司的商业行为混合在一起时,法院也不会认为母子公司是独立存在的实体。
(5)经济一体化。当母子公司进行同一业务时,有些法院倾向于将母子公司看作是一体化的企业。
从适用工具理论进行从属求偿可以看出,法院主要考虑的是实体的概念和公司是否独立存在的形式。在母公司对子公司明显存在欺诈行为时,法院会拒绝母公司的求偿。如果不能断定欺诈行为的存在,法院通常很少特别注意到母公司的行为对子公司债权人的不公正性。所以,法院在判断是否采用从属求偿的方法时,考虑的是公司结构状况,而不是根据保护债权人的公平原则。这将导致两种必然的结果:1、混淆拒绝求偿和从属求偿的概念。如果法院认为子公司不是独立存在的实体,母子公司被看作是一体时,母公司的求偿将被看作是基于自身进行的,这当然是不允许的。这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。2、由于工具理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密联系,因而是在比较例外的情况下才能适用的,它适用于受公平原则所指导的破产案件并非合适。
2.公平理论
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司(Taylor v. Standard Gas & Electric Co.)案作出的裁决,一举确立了深石原则,从而使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平理论。在该案中,法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理论,在判定从属求偿时引入了一种新的适用标准──母公司行为的公平性。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益,那么在子公司破产时,母公司的求偿将被推迟,即将母公司的不公平行为作为判定从属求偿的标准。简言之,判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在,转向重视更深层的问题──母公司行为是否公正,这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。法院应当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定从属求偿的问题,实体是否独立不再是重要的考虑,是否符合适用工具理论的条件也无关紧要,主要问题在于母公司──在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人,是否可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。
四、从属求偿与拒绝求偿的区别

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