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关于印发《财政支出绩效评价管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 08:01:03  浏览:8091   来源:法律资料网
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关于印发《财政支出绩效评价管理暂行办法》的通知

财政部


关于印发《财政支出绩效评价管理暂行办法》的通知

财预[2009]76号
  

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

   为加强财政支出管理,强化支出责任,提高财政资金的使用效益,体现政府公共服务目标,我们制定了《财政支出绩效评价管理暂行办法》,现予印发,请遵照执行。

  附件:财政支出绩效评价管理暂行办法



                                 财政部

                          二○○九年六月二十二日

  

附件:

  财政支出绩效评价管理暂行办法

  

  第一章 总则

  第一条 为加强财政支出管理,强化支出责任,建立科学、合理的财政支出绩效评价体系,提高财政资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》和国家有关财务规章制度,制定本办法。

  第二条 财政支出绩效评价(以下简称绩效评价)是财政部门和预算部门(单位)根据设定的绩效目标,运用科学、合理的评价方法、指标体系和评价标准,对财政支出产出和效果进行客观、公正的评价。

  第三条 财政部门和各预算部门(单位)是绩效评价的主体。

  预算部门(单位)(以下简称部门(单位))是指与财政部门有预算缴款、拨款关系的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体。

  第四条 财政性资金安排的支出适用本办法。

  第五条 绩效评价应当遵循以下基本原则:

  (一)科学规范原则。绩效评价应当注重财政支出的经济性、效率性和有效性,严格执行规定的程序,采用定量与定性分析相结合的方法。

  (二)公正公开原则。绩效评价应当客观、公正,标准统一、资料可靠,依法公开并接受监督。

  (三)分级分类原则。绩效评价由各级财政部门、部门(单位)根据评价对象的特点分类组织实施。

  (四)绩效相关原则。绩效评价应当针对具体支出及其产出绩效进行,评价结果应清晰反映支出和产出绩效之间的紧密对应关系。

  第六条 绩效评价的主要依据:

  (一)国家相关法律、法规和规章制度;

  (二)各级政府制订的国民经济与社会发展规划和方针政策;

  (三)财政部门制定的绩效评价管理制度及工作规范;

  (四)部门(单位)职能职责、中长期发展规划及年度工作计划;

  (五)相关行业政策、行业标准及专业技术规范;

  (六)部门(单位)预算申报的相关材料、依法批复的部门(单位)预算;地方申请专项转移支付资金的相关资料;

  (七)部门(单位)年度决算报告;

  (八)审计部门对预算执行情况的年度审计报告;

  (九)其他相关资料。

  

第二章 绩效评价的对象和内容

  第七条 绩效评价的对象包括部门(单位)预算管理的财政性资金和上级政府对下级政府的转移支付资金。

  第八条 部门预算支出绩效评价包括基本支出绩效评价和项目支出绩效评价。

  部门预算支出绩效评价应当以项目支出为重点,重点评价一定金额以上、与本部门职能密切相关、具有明显社会影响和经济影响的项目。有条件的地方可以对部门整体支出进行评价。

  第九条 上级政府对下级政府的一般性转移支付支出,原则上应当重点对享受资金较多的地区进行绩效评价;专项转移支付支出,原则上应当以对社会、经济发展有重大影响的支出为重点进行绩效评价。

  第十条 绩效评价的基本内容:

  (一)财政资金使用情况、财务管理状况和资产配置、使用、处置及其收益管理情况;

  (二)为加强管理所制定的相关制度、采取的措施等;

  (三)绩效目标的实现程度,包括是否达到预定产出和效果等;

  (四)需要评价的其他内容。

  第十一条 绩效评价一般以预算年度为周期,对跨年度的重大(重点)项目可根据项目或支出完成情况实施阶段性评价。

  

  第三章 绩效目标

  第十二条 绩效目标是被评价对象使用财政资金计划在一定期限内达到的产出和效果,根据不同情况由财政部门和部门(单位)分别或共同设定。

  第十三条 绩效目标应编入部门年度预算。

  第十四条 绩效目标应当包括以下主要内容:

  (一)预期提供的公共产品和服务,包括产品和服务的数量目标、质量目标、时效目标、成本目标以及服务对象满意度目标;

  (二)达到预期提供的公共产品和服务所必需的资源;

  (三)支出的预期效果,包括经济效益、社会效益、环境效益和可持续影响等;

  (四)衡量或评估每一项目活动的相关产出、服务水平和结果的考核指标。

  第十五条 绩效目标应当符合以下要求:

  (一)指向明确。绩效目标要符合国民经济和社会发展规划、部门职能及事业发展规划,并与相应的财政支出范围、方向、效果紧密相关。

  (二)具体细化。绩效目标应当从数量、质量、成本和时效等方面进行细化,尽量进行定量表述,不能以量化形式表述的,可以采用定性的分级分档形式表述。

  (三)合理可行。制定绩效目标要经过科学预测和调查研究,目标要符合客观实际。

  

  第四章 绩效评价指标、评价标准和方法

  第十六条 绩效评价指标是指衡量绩效目标实现程度的考核工具。绩效评价指标的确定应当遵循以下原则:

  (一)相关性原则。绩效评价指标应当与绩效目标有直接的联系,能够正确反映目标的实现程度。

  (二)重要性原则。应当优先使用最具部门(单位)或行业代表性、最能反映评价要求的核心指标。

  (三)系统性原则。绩效评价指标的设置应当将定量指标与定性指标相结合,系统反映财政支出所产生的社会效益、经济效益和可持续影响等。

  (四)经济性原则。绩效评价指标设计应当通俗易懂、简便易行,数据的获得应当考虑现实条件和可操作性,符合成本效益原则。

  第十七条 绩效评价指标分为共性指标和个性指标。

  (一)共性指标是适用于所有部门的指标,主要包括预算执行情况、财务管理状况、资产配置、使用、处置及其收益管理情况以及社会效益、经济效益等衡量绩效目标完成程度的指标。

  (二)个性指标是针对部门和行业特点确定的适用于不同部门的指标。

  (三)绩效评价指标由财政部门和部门(单位)分别或共同制定。

  第十八条 绩效评价标准是指衡量财政支出绩效目标完成程度的尺度。绩效评价标准具体包括:

  (一)计划标准。是指以预先制定的目标、计划、预算、定额等数据作为评价的标准。

  (二)行业标准。是指参照国家公布的行业指标数据制定的评价标准。

  (三)历史标准。是指参照同类指标的历史数据制定的评价标准。

  (四)其他标准。

  第十九条 绩效评价方法主要采用成本效益分析法、比较法、因素分析法、最低成本法、公众评判法等。

  (一)成本效益分析法。是指将一定时期内的支出与效益进行对比分析以评价绩效目标实现程度。适用于成本、效益都能准确计量的项目绩效评价。

  (二)比较法。是指通过对绩效目标与实施效果、历史与当期情况、不同部门和地区同类支出的比较,综合分析绩效目标实现程度。

  (三)因素分析法。是指通过综合分析影响绩效目标实现、实施效果的内外因素,评价绩效目标实现程度。

  (四)最低成本法。是指对效益确定却不易计量的多个同类对象的实施成本进行比较,评价绩效目标实现程度。适用于公共管理与服务、社会保障、文化、教育等领域支出的绩效评价。

  (五)公众评判法。是指通过专家评估、公众问卷及抽样调查等对财政支出效果进行评判,评价绩效目标实现程度。

  (六)其他评价方法。

  第二十条 绩效评价方法的选用应当坚持定量优先、简便有效的原则。

  根据评价对象的具体情况,可采用一种或多种方法进行绩效评价。

  

  第五章 绩效评价的组织管理和工作程序

  第二十一条 财政部门负责制定绩效评价规章制度,指导、检查各部门(单位)的绩效评价工作,并根据需要对部门(单位)支出绩效实施评价和再评价。

  第二十二条 部门(单位)负责组织实施本部门(单位)的绩效评价工作。

  第二十三条 根据需要,绩效评价可聘请专家或中介机构进行。

  第二十四条 财政部门或部门(单位)实施绩效评价的工作程序:

  (一)设定绩效目标。部门(单位)编制支出预算时,应当设定绩效目标。

  (二)确定被评价的部门(单位)或项目。

  (三)撰写绩效报告。预算年度终了或跨年度重大项目实施一定阶段时,部门(单位)应当分析绩效目标完成情况,撰写绩效报告。

  (四)完成绩效评价。评价部门根据被评价部门(单位)的绩效报告,对其绩效目标的完成情况进行绩效评价,撰写绩效评价报告,并报送财政部门备案。

  (五)绩效评价结果反馈和应用。

  第二十五条 财政部门可以对部门(单位)实施的财政支出绩效评价结果实施再评价。再评价的工作程序是:

  (一)确定被评价的部门(单位)及项目;

  (二)确定再评价的指标、标准和方法;

  (三)具体组织或委托中介机构进行再评价,撰写再评价报告;

  (四)绩效评价结果反馈及应用。

  

  第六章 绩效报告和绩效评价报告

  第二十六条 绩效报告和绩效评价报告应当依据充分、内容完整、数据准确、分析透彻、逻辑清晰。

  第二十七条 绩效报告应当包括以下主要内容:

  (一)基本概况,包括部门(单位)职能、事业发展规划、预决算情况、项目立项依据等;

  (二)绩效目标及其设立依据和调整情况;

  (三)对预算年度内目标完成情况进行总结;

  (四)对照绩效目标,对所取得的业绩进行评价;

  (五)分析说明未完成项目目标及其原因;

  (六)下一步改进工作的意见及建议。

  第二十八条 绩效评价报告应当包括以下主要内容:

  (一)绩效评价指标体系和评价标准;

  (二)为实现绩效目标所采取的主要措施;

  (三)绩效目标的实现程度;

  (四)存在问题及原因分析;

  (五)评价结论及建议。

  第二十九条 绩效报告和绩效评价报告的具体格式由财政部门统一制定。

  

  第七章 绩效评价结果及其应用

  第三十条 绩效评价结果应当采取评分与评级相结合的形式,具体分值和等级可根据不同评价内容设定。

  第三十一条 财政部门和部门(单位)应当及时整理、归纳、分析绩效评价结果,将评价结果及时反馈被评价部门(单位),作为改进预算管理和安排以后年度预算的重要依据。评价结果较好的,可采取适当方式在一定范围内予以表扬,评价结果未达到规定标准的,可在一定范围内予以通报并责令其限期整改,也可相应减少其以后年度预算。

  第三十二条 绩效评价结果应当按照政府信息公开有关规定在一定范围内公开。

  

  第八章 附则

  第三十三条 各地可据此制定切合本地实际的管理办法和实施细则。

  第三十四条 本办法自印发之日起施行。

  

  






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安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省中等职业学校机构编制管理暂行办法的通知

安徽省人民政府办公厅


安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省中等职业学校机构编制管理暂行办法的通知

皖政办〔2007〕23号    


各市、县人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  经省政府同意,现将《安徽省中等职业学校机构编制管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

                        安徽省人民政府办公厅
                        二○○七年五月十四日


        安徽省中等职业学校机构编制管理暂行办法

第一条为了规范中等职业学校机构编制管理,促进中等职业教育健康发展,根据《中华人民共和国职业教育法》和事业单位机构编制管理有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条本省行政区域内中等职业学校的机构编制管理,适用本办法。

第三条本办法所称中等职业学校包括:
(一)由国家机关、事业单位举办,独立设置的全日制普通中等专业学校和技工学校;
(二)由社会团体、国有企业举办,已经列入事业单位管理序列,独立设置的全日制普通中等专业学校和技工学校。

第四条审核确定中等职业学校的机构编制,应当满足学校基本教学与实习实训的需要,与经济社会发展水平和财政承受能力相适应,遵循精简、统一、效能的原则。

第五条中等职业学校的机构编制工作,实行统一管理、分级负责的体制。

第六条省机构编制管理部门主管全省中等职业学校的机构编制管理工作,负责审核省属中等职业学校的机构编制。
市、县机构编制管理部门主管本行政区域内中等职业学校的机构编制管理工作,负责审核本市(县)所属中等职业学校的机构编制。

第七条依照本办法规定审核确定的机构编制,是中等职业学校录用、聘用、调配工作人员,配备领导成员的依据。
禁止擅自设置内设机构和增加编制。

第八条中等职业学校的内设机构按照下列标准确定:
(一)在校学生3000人以下的,内设5—6个机构;
(二)在校学生3001—5000人的,内设6—7个机构;
(三)在校学生5001—8000人的,内设7—8个机构;
(四)在校学生8001以上的,内设机构不超过9个。
中等职业学校的工会和党团组织按有关法律和章程设立。

第九条中等职业学校的人员编制(中等职业学校教职工编制标准附后)包括管理人员编制、教学人员编制和教学辅助人员编制。其编制总额按照学校类别、办学规模以及本办法规定的教职工与学生数比例,适用超额累进的办法,经综合测算后核定。

第十条管理人员编制主要用于配备从事行政管理、党务工作的人员和工勤人员,其编制数不得超过学校人员编制总额的15%。党务人员、行政管理人员和工勤人员分别按2.5:6.5:1的比例配备。

第十一条教学人员编制主要用于配备专职从事教学和实习实训工作的人员,其编制数不得低于学校人员编制总额的75%。

第十二条教学辅助人员编制主要用于配备从事实验实训设施的维护和管理、图书资料管理、电子信息化教育、卫生保健等教学辅助人员,其编制数不得超过学校人员编制总额的10%。

第十三条机构编制管理部门在审核确定中等职业学校人员编制时,应当在学校人员编制总额中核定不超过编制总额的5%,预留作为浮动编制,专门用于配备教学人员。
中等职业学校根据在校学生数的变化、在职教师进修培训以及引进优秀教师等需要,可以在报经主管部门同意后,向机构编制管理部门申请使用浮动编制。

第十四条中等职业学校的校领导职数按照以下标准核定:
(一)在校学生3000以下的,配备3—4名;
(二)在校学生3001—5000人的,配备4—5名;
(三)在校学生5001—8000人的,配备5—6名;
(四)在校学生8001人以上,配备6—7名。

第十五条中等职业学校申请核定机构编制,由其主管部门向机构编制管理部门提交下列申请材料:
(一)机构编制申请书;
(二)学校设立批准文件;
(三)办学规模及在校学生数的证明材料;
(四)其他需要提交的材料。

第十六条机构编制管理部门应当自受理核定机构编制的申请之日起3个月内对学校类别、办学规模、在校学生数等情况进行审查,并核定其内设机构、人员编制和校领导职数。
情况复杂的,经机构编制管理部门负责人批准,办理期限可以适当延长。

第十七条中等职业学校的机构编制实行动态管理。机构编制管理部门根据办学体制、办学规模、布局调整等情况,对中等职业学校的机构编制适时予以调整。
中等职业学校撤销、合并或者办学规模变动需要调整机构编制的,应当向机构编制管理部门申请调整机构编制。机构编制管理部门应当自收到申请之日起3个月内进行审查,并重新核定或者核销。

第十八条中等职业学校不得超限额设立内设机构,不得超职数、超规格配备领导成员或者超编制进人。
非机构编制管理部门不得以任何理由和方式干预中等职业学校机构编制管理工作。

第十九条中等职业学校、中等职业学校的主管部门及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由机构编制管理部门责令限期改正,并给予通报批评;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由任免机关或者监察机关依法给予处分:
(一)超限额设置内设机构的;
(二)超职数、超规格配备校领导成员或者内设机构领导成员的;
(三)超编制进人或者改变编制使用范围的;
(四)违反规定使用浮动编制的;
(五)在申请机构编制时弄虚作假的。

第二十条机构编制管理部门或者其他有关部门违反本办法规定,有下列行为之一的,由其上级机构编制管理部门或者本级人民政府责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由任免机关或者监察机关依法给予处分:
(一)违反规定审批内设机构、人员编制或者校领导职数的;
(二)违反规定干预中等职业学校机构设置和编制管理工作的。

第二十一条机构编制管理部门及其工作人员在机构编制管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条由国家机关、事业单位举办,已经列入事业单位管理序列,独立设置的成人中专学校的机构编制管理参照本办法执行。

第二十三条本办法自印发之日起施行。 附件:安徽省中等职业学校教职工编制标准
   教职工与学生比例
学生数 理工农医类 综合类 文科类 艺体类
3000人以下的部分 1:14.5 1:15.5 1:17 1:8-10
超过3001人——5000人的部分 1:17.5 1:18.5 1:20
超过5001人——8000人的部分 1:20.5 1:21.5 1:23
超过8001人的部分 每增加1000人,教职工与学生比上调0.5


浅谈根本违约

耿志宏

合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后,当事人应按照合同的约定或者法律的规定,全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化,主客观世界纷繁复杂,合同得不到履行或者不按当事人 设计履行的状况履行时有发生,因此,全面适当履行合同义务以致臻于完美,毕竟是一种理想。针对不同的状况规定不同的违约形态并设计相应的救济措施是合同法的一项重要内容。我国《合同法》第三者107条、第108条将违约形态分为预期违约与实际违约两种,并在94条规定了合同的解除条件。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约,是国际上常见的一种方法,《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》对此均有涉猎,本拟就这一问题作出尝试性思考。
一、 根本违约概述
《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定:一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损失,以致于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。根据该公约的规定,如果违约方存在违约行为,而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”,即我国《合同法》所称的不能实现合同目的,即为根本违约。
根本违约的规定可以追溯英国策的普通法,将合同条款分为条件条款与担保条款是英国宾馆法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款款,如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行,受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有备无患着十分重要的意义,如果构成根本违约,受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务,同时,向违约方提出索赔,或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿,即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约,受害方并不能因此终止合同,他只有权就遭受的损失要求赔偿。
比较联合国国际货物销售合同公约与英国普通法,两者在根本违约的构成上有着很大的不同,公约提出划分是否构成根本违约的标准是一方当事人的违约行为对另一方当事人所造成的后果,而不是违约行为本身,即不是以违约人违反合同的何种规定,何种条款为依据判断断续续是否构成根本违约,而英国普通法是以违约人所违反的合同条款的类型来划分根本违约与非根本违约。随着时代的发展,英国普通法的这一传统分类方法也发生了某些变化,在明确判断某一条款属于条件条款还是担保条款十分困难的情况下,引入了“中间条款”的概念,破坏这样的条款,其法律后果将视条款的性质及其在个别案件破坏的后果的严重程度而定。法律上的这一突破,使法院与仲裁庭在处理案件时更加灵活。有板有眼人认为,从世界范围看,法律的发展趋势是结果主义的判断标准,然而,笔者闪为,根据意思自治的原则,只要当事人在合同中明确约定违反某一条款即构成根本违约,似无必要继续考察其违约行为所造成的实际后果上否严重,因为其约定内容已足球赛以使违约责任具有了充分的合理性质和说明力,无须通过违约所造成的实际后果去变更或免除合同规定的违约责任,除非该违约责任明显造成不合理不公平的结果或者与免责条款发生冲突。当然,后者属于合同解释的范畴。
二、 根本违约的构成
传统的英国普通法是通过判断合同条款是属于条件条款或是担保条款来确定是否构成根本违约,这种做法至今仍是英国合同法的重要内容。但合同条款性质的判断并非易事,司法实践中主要判断的方法大致有:1、双方在合同中注明某些条款是条件条款或者实质性质重要;2、成文法的规定,主要是《货物买卖法》;3、通过判例来判断。通过上述3种方式 发生困难时,则通过“中间条款”来判断,违反中间条款是通过违约行为及其后果的严重程度来作出。而且,现代英国判例上,即使写明“条件条款”或“担保条款”而被法院,仲裁庭推翻的案例亦为数不少。
美国合同法中,普遍适用的概念是“重大违约”或“实质不履行”,违约在何种情况下以及达到何种程度才构成“重大违约”是一个事实问题,即应根据案件的具体情况进行裁量的问题而非法律问题,在决定这一问题时,法院考虑的最重要的因素是:违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大的程度上被剥夺了,尽管美国法上的“重大违约”理论与英国法上“条件 ”理论在法律后果上极为相似,但实际上却代表两种不同的思维方式,英国普通法中的条件是对合同条款性质的表达,判断某一条款是否属于条件必须考察双方当事人在订立合同时是否把它作为合同的要素,因而是主观性的,而重大违约则是对违约后果的揭示,判断违约是否重大,必须考察违约对对方造成的实际损害的大小,因而是主观的。
大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上,双务合同一方当事人解除合同,必须具备两个条件:1、违约方有过错;2、在对方不履行义务的性质严重,这主要是指未履行其基本义务。但是,法官在具体判断时,并不以实际造成的损害为必要。德国法上,违约后“合同的履行对于对方无利益”是规定是否可以解除合同的标准,这里所谓“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益,这一概念与英国法上的“条件标准”及美国法上的“重大违约”标准极为相似。
司法实践中,判断违约后果,实质上剥夺了受害人所期待的东西,必须接合具体案件的具体情况作具体分析,很难找到一种划一的,固定的标准,国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度,”这一评注对于理解根本违约是有意义的,但却过于简单和抽象,很难为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准,根据一些国家特别是英美国家法院的判例以及学者的观点,判定违约后果是否重大一般可以考查以下因素:
1、 违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例,如果卖方少交或交付与合同不符的
部分货物的价值占全部合同金额的大部分,一般认为构成根本违约。
2、 违约部分对合同目标实现的 影响 程度,在某些案件中,尽管违约部分的价值并不
高,但对合同的实现有着重大的影响,这种情况下,一般也可以认为构成根本违约。
3、 当迟延履行时,时间对合同目标实现的影响程度,对于一些具有时间性强的商品 ,
交货迟延往往使买方无法实现商业目标。
4、 违约的后果及损害能否得到修补,公约允许卖方在履行期到达之前或之后,自付费
用对其违约行为进行修补,除非这种补救对买方是不合理的,因此,即使违约行为是 严重的,可能导致剥夺受害人所期待的东西,但如果这种违约是可以修补的,它并不构成根本违约。
5、 在分批交货合同中,对一批交货义务的违反对整个合同的影响程度,如果合同是可
分的,则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约,如果该合同是不可分的,某批交货与合同不符,就可能导致整个合同目标无法实现,一般构成根本违约。
6、 违约后果的可预见性,公约第25 条规定,构成根本违约,除了必须具备违约后果
严重这一客观条件外,还必须是违约人可以或应当预见的,这是根本违约的主观要件 ,采用了一般违约相反的归责原则,即过错责任原则。在具体判断方面,公约采取的是一个客观的标准,即“合理第三人”的标准。
国际统一私法协会《国际商事合同通则》中也有关于根本违约的规定,其使用的概念是“根本不履行”,第7.3.1条(终止合同的权利):“(1)合同一方当事人可终止合同,如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行;(2)在确定不履行义务是否构成根本不履行时,应特别考虑以下几种情况(A)不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益;(B)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(C)不履行是有意所致还是疏忽所致;(D)不履行是否使受损害方当事人有理由相信,他不能依赖另一方当事人未来的履行;(E)若合同终止不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失;(3)在迟延履行的情况下,只要另一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同,受损害方当事人亦可终止合同。”
与公约相比,国际商务合同通则在根本违约的构成方面,强调条款性质与违约后果相结合考虑的标准,对合同当事人主观过错的考察也十分引人注目,另外,增加了信赖利益,即受损害方有理由相信,他不能信赖另一方当事人未来的履行,亦即如果该违约构成了对作为合同基础的信赖关系的破坏,即使违反合同的性质、后果并不严重,或者可以通过修补得以完善,受损害方当事人仍然可以解除合同。
我国学者认为,合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失,它通常是合同不能正常履行时,当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性,因此,法律对解除合同应采取慎重态度,对法定解除权的行使应作严格的限制。1993年修改的经济合同法第26条规定法定解除权的原因为不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行和由于一方在合同约定的期限内没有履行合同两种情形,因其过于宽泛,引起理论界与司法界的一致诟病。现行合同法第90条来看,强调“不能实现合同目的”、“不履行主要任务”是适宜的,然而,司法实践中的判断标准仍有待有关司法解释界定。
三、 根本违约的法律后果
1、根本违约的溯及力问题 我国《合同法》第92条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行。已经履行的,根据履行的情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,具体说来(1)返还原物;(2)受领标的物为金钱的,应同时返还自受领之日起的利息;(3)受领标的物有孳息的,也应一并返还;(4)应返还的原物因毁损丢失或其它事由而不能返还的,应按物的价值予以返还。
例外的,连续性合同的解除原则上无溯及力,常见的连续性合同主要有:租赁合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供劳务为内容的合同,由于这些合同在内容上的特殊而无法恢复原状,故这些合同的解除,就无溯及既往的效力。即合同的解除只向将来发生效力,解除并发生的给付行为有法律依据而有保持力,但尚未履行的义务被免除。
2、关于损害赔偿 合同解除时能否请求损害赔偿,请求何种损害赔偿,各国立法有所不同,大体说来有以下几种立法例:(1)合同解除排斥损害赔偿,即规定当事人在解除合同时不能请求损害赔偿,若请求损害赔偿 ,则不能解除合同,其立法理由为:解除是以使合同恢复到与订立以前同样状态为目的,解除使合同关系溯及到成立时消灭,因不履行而产生的损害赔偿也失去了存在的基础,因而也不得不消灭。德国法是采取此立法的代表;(2)合同解除与债务不履行的损害赔偿并存,其立法理由为:因债务不履行而发生损害赔偿,在合同解除前即已存在,不能以合同解除而变成不存在,法、日等国采取此种法例。(3)合同解除与合同消灭的损害赔偿并存,其立法理由为:合同既然因解除而就放弃了,就不应该在承认以其与合同所产生的债务不履行为理由的损害赔偿,但对于信赖利益的损害,应依法赔偿。瑞士债务法采取此种立法例。
根据我国《民法通则》第115条与《合同法》第97条规定,合同解除并不影响当事人要求赔偿的权利,同时为了切实保护过错方的合同权益,合同解除时,除法律另有规定或者当事人另有约定者外,债权人可以请求损害赔偿的范围,不仅包括债务人不履行的损害赔偿,而且包括因合同解除而产生的损害赔偿,因合同解除而产生的所应赔偿的损害一般包括:(1)债权人订立合同所产生的必要费用;(2)债权人因相信合同能够履行而准备所支出的必要费用;(3)债权人因丧失同他人订立合同的机会所造成的损失;(4)债权人已经受领债务人的给付物时,因返还该物支出的必要费用。
3、可预见性问题 联合国国际货物销售合同公约与欧洲合同法原则均采取了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国合同法对根本违约所产生的解除权并未明确规定采用可预见性标准。可预见性理由最早适用违约损害责任范畴,认为该范围不应超过违约方在定立合同时已经预见或应当预见的因违约而造成的损失。这一原则实质上反映了意思自治的基本要求,根据意思自治原则,当事人享有决定其合同义务范围的自由,而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意思,其首先取决于当事人的预见,这是因为,每一方在订立合同时,都应当并能够估计其承担的风险。
可预见性理论对英美合同法产生了巨大影响,其认为,损害赔偿应是被公平地合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿,即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害的赔偿,或者应当是可以被合理地假定,在当事人双方订立的合同时已经在他们预料之中的行为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿,另一方面,如果违约的一方完全不知道这种特殊的背景,其至多只能被假定在其预料之中的想到了在通常情况下产生于该违约的损失的数量。
我国合同法在损害赔偿范围上也采用了可预见性原则,其第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当见到的因违反合同可能造成的损失。
对于可预见性理论是否适用于根本违约产生解除权,我国合同法对此没有规定,鉴于解除合同亦属于对违约行为的救济方式之一,不考虑违约当事人对违约后果的预见,实难赞同。况且,未规定可预见性标准的国际商事合同通则,在考虑根本违约判断的方法上也注重违约当事人的主观过错情况。
4、关于免责问题 多数国家对于免除根本违约或重大违约的合同责任条款予限制,免责条款多与定式合同有关,对定式合同的规制,各国在立法、司法上均有体现。非定式合同中的免责问题则复杂一些。免责条款是否有效应取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡,具体而言,如果民事责任成立和实现为保护社会公共利益,稳定社会经济秩序,满足社会公德的需求所必需,那么免除民事责任的条款无效,如免除故意或重大过失所产生责任的条款,免除根本违约的条款原则上应为无效,以根本违约行为免责条款功能的阻却事由,即谓在发生根本违约时,原则上违约当事人不得援引该条款要求免责,因为根本违约破坏了合同的根基,如果允许这种条款发挥效力,依通常观念,不合公平理念。当然,免责条款系当事人分配合同风险的工具,也不能完全限制其功能的发挥,如果当事人使用了明白无误的语言,且系真实意思表示的结果,免除根本违约一方当事人的责任,那么也并非绝不可能。


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