依法治国的关键是依法行政/应松年

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建设部


关于进一步做好贯彻执行《建筑法》工作的通知发布的通知

建市[2003]225号


各省、自治区建设厅、直辖市建委：

　　今年7-9月，全国人大常委会执法检查组对黑龙江、陕西、河南、四川、江苏五省贯彻实施《建筑法》的情况进行了检查，同时，委托天津、山西、山东、广西、甘肃省、自治区、直辖市人大常委会对本地贯彻实施《建筑法》的情况进行了自查。

　　检查组认为：各地贯彻实施《建筑法》总的情况是好的，做法和措施得力，成效明显，《建筑法》规定的一些法律制度得到了认真贯彻执行，建筑工程质量和安全得到了加强，工程建设和建筑市场管理水平逐步提高。

　　但是，各地在贯彻实施《建筑法》的过程中，仍存在着不少问题：业主行为不规范，压工期、压价等现象很普遍，拖欠工程款严重；建筑工程招标投标不规范的问题比较突出；转包、违法分包、挂靠现象仍然存在，工程质量和安全不容忽视；工程监理不到位，监理制度执行不严；管理体制不顺、执法不严，部门分割、地方保护等问题没有得到根本解决。

　　为落实全国人大常委会检查组的要求，进一步做好贯彻执行《建筑法》工作，现就有关问题通知如下：

　　一、进一步完善法规建设，加强《建筑法》执法检查，继续整顿和规范建筑市场

　　各地要结合这次《建筑法》执法检查中发现的问题，进一步有针对性地完善有关工程建设和建筑业的法规体系。一方面要配合地方人大、政府，通过修改或制定地方性法规、规章，解决部门分割、地方保护等当前建筑市场管理体制和运行机制中存在的一些深层次的问题；另一方面要针对当前工程建设活动中相对薄弱的环节，通过研究制定有关的规章制度，加强对业主行为的约束、规范招投标活动、改革政府投资工程管理制度、强化合同管理、推行工程总承包等。

　　各地要将今年的整顿和规范建筑市场秩序与开展《建筑法》执法检查有机结合起来，加大执法检查力度，严厉查处建筑市场违法违规行为；要完善执法监督的手段，转变监督的方式，研究制定统一、科学、规范和严格的执法管理办法和手段，充分发挥各职能部门的作用，协调联动，相互配合，实现对建筑市场的统一监督管理；要实行责任追究制度，凡违法违规的工程，应追究负责经办的有关人员的责任。

　　二、进一步规范业主在建筑活动中的行为，积极开展政府投资工作建设组织实施方式改革的试点工作

　　各地应当将规范业主行为作为整顿和规范建筑市场的重点，严把施工许可和竣工验收备案关，加大工程实施过程中的稽查力度，严格查处违法行为。针对业主在工程承发包过程中规避招标、明投暗定、逃避监督，在工程建设过程中不执行强制性标准，随意变更工程标准和规模，干扰工程监理制度的落实，恶意拖欠工程款等问题，要建立通报制度，通过经济、法律、行政等手段，实行综合治理。

　　各地要积极开展政府投资工程建设组织实施方式改革的试点工作，试点的主要范围是：房屋建筑和市政基础设施工程。已经开展试点工作的地区，要注意总结经验和教训，采取有效措施，推动改革逐步深入；对于尚未开展试点工作的地区，要积极争取地方政府和有关部门的支持，克服畏难情绪，尽快开展试点工作。

　　三、对拖欠工程款问题实行综合整治

　　要努力解决建设领域拖欠工程款问题。当前，重点在房地产项目和政府投资工程上力争有所突破。对于房地产企业开发建设的项目，要严格执行项目资本金制度，鼓励实行业主工程款支付担保制度。对于项目资本金不足、不按合同约定支付工程款、材料款以及其他违规拖欠工程款的房地产开发企业，不批准其新开发建设项目，不得颁发施工许可证。对于经营性政府投资工程也要严格执行项目资本金制度。

　　对于严重或恶意拖欠工程款的业主以及搞不正当竞争、签订“阴阳合同”的建筑业企业，要建立起相应的信用档案，并及时定期向社会公开曝光其不良行为。凡因业主拖欠建筑业企业工程款，致使建筑业企业不能按时发放农民工工资的，要严肃追究业主的责任，并暂停其新建项目的审批。凡建筑业企业拖欠农民工工资的，要严肃追究建筑业企业的责任，情节严重的，要追究其法定代表人的责任。

　　四、加强工程质量安全监督管理，提高工程质量和安全水平

　　进一步落实各级质量和安全生产责任制。

　　按照有关国家和行业标准，推动企业建立和完善质量和安全生产保证体系，促进企业加大工程质量和安全生产所需人力物力的投入，使质量和安全生产工作制度化、标准化和规范化，增强企业质量和安全生产自我约束和控制能力，切实消除各类工程质量安全隐患。建立企业质量与安全生产评价制度，加强对企业质量和安全管理制度的监督检查。

　　改进政府监管方式方法，强化巡查、随机抽查，对违反质量安全法律法规和强制性标准的行为严肃查处并对有关责任单位和个人进行相应处罚。建立企业质量安全不良行为记录并向社会公布。加强政府质量和安全监管队伍机构和人员建设，建立起覆盖全城乡、全行业和全过程的质量安全监管网络体系；加大预防多发性安全事故、法理住宅质量通病和室内环境污染等专项整治力度，督促整治方案制定与落实；强化质量安全培训教育工作，增强一线操作人员质量安全意识和操作技能；推行工程保险和建筑意外伤害保险，转移工程风险，保障作业人员合法权益。

　　五、健全和完善有形建筑市场，进一步规范招投标活动

　　各地有形建筑市场要做好以下工作：一是要认真贯彻《国务院办公厅转发建设部、国家计委、监察部关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知》（国办发［2002］21号）的要求，继续做好有形建筑市场与招标投标监管机构脱钩，还没有脱钩的地区要抓紧脱钩工作。二是继续健全和规范有形建筑市场的建设，包括完善场内交易活动的场地和设施；完善内部规章制度，严格内部人员管理；协助做好对评标专家的管理；完善计算机管理系统，实现对招标投标全过程数字化监控等。

　　要加大对招标投标活动监管的力度，扩大招标投标监督管理的覆盖面。要将各类房屋建筑和市政工程项目的勘察、设计、监理、施工和重要材料、设备采购的招标投标活动全部纳入监管，做到监督和备案并重。同时加大招标投标过程的监督检查，查处、纠正违法违规行为，重点是对规避招标、虚假招标、明招暗定、串通投标等问题实施专项治理，发现问题依法严肃处理。

　　六、加快建立建设领域信用体系的步伐

　　建立建设领域信用体系，是整顿和规范建筑市场的治本之策。各地要按照国务院的统一部署，本着“政府启动、市场运作、法律保证、社会监督”的原则，加快推进建设领域信用体系的建立。

　　当前建设领域信用体系的工作重点，一是制定建筑市场责任主体，包括从事建设开发、勘查、设计、施工、监理、实验检测、造价咨询、招标代理等与建设领域有关的企业和从业人员的行为信用标准；二是在进一步完善建筑市场责任主体信用档案的基础上，建立信用信息系统，形成每个企业和有关人员的信用信息；三是通过将企业和个人的信用信息和评价结果向社会公布，并与建筑市场监管的有关制度结合起来，加强对建筑市场的监管。四是建立失信惩戒机制，对有失信行为的主体进行惩罚。五是尽快建立以互联网为主要媒介的诚信管理平台，确保信息的准确性、时效性和广泛性。

　　七、强化对监理行业的管理，提高工程监理整体水平

　　针对当前监理工作不到位、监理人员素质低等问题，采取以下措施，一是认真执行《建设工程监理规范》（GB50319-200）落实旁站监理制度；二是加强监理从业人员的职业道德教育和业务培训，提高监理队伍的整体素质；三是严格监理单位的准入和清出管理，杜绝监理单位在申请资质、年检过程中，向外单位人员借执业资格注册证书等证件的现象；四是协调有关部门，提高监理取费标准，改善监理单位的经营状况，吸纳更高层次的人才，提高监理水平；五是严格执行《建设工程监理范围和规模标准规定》（建设部令第86号），避免出现由于监理覆盖面过大，导致监理力量分散的问题。

　　八、建立工程风险管理制度，推行工程担保和工程保险

　　针对当前存在的主要问题，工程担保重点是推行投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保和承包商对分包商、材料供应商付款担保，今明两年，重点在房地产开发企业中推行工程款支付担保，从制度上解决拖欠工程款和拖欠农民工工资问题。工程保险重点是推行建筑职工意外伤害保险、职业责任保险和工程质量保修保险。

中华人民共和国建设部
二〇〇三年十一月二十日


契约型投资基金法律关系评析

卢映西（x8b8x8@sina.com）

南京经济学院WTO研究中心 江苏 南京 210003


　　内容摘要：本文通过对国外成熟市场各种契约型投资基金法律关系模式的比较，提出了我国投资基金立法建议：在信托法的总体框架之下建立共同受托人法律制度。

　　关键词：投资基金；信托；法律关系；共同受托人


　　截至2002年底，我国证券投资基金数量已达71只，其中54只封闭式，17只开放式，份额达到1300多亿，达到深沪两市Ａ股流通市值的10％以上。证券投资基金的迅速发展，迫切需要加强对投资基金法制的理论研究，特别是解决在理论和实践上长期困扰我们的投资基金法律关系问题。

　　一、我国证券投资基金的法制建设概述

　　随着我国投资基金从无到有，进而蓬勃发展的过程，与之相应的法制建设也经历了两个阶段：

　　第一阶段是1987年到1997年。这十年处于试点阶段，基金的发展主要是依靠国家的政策和一些地方性法规，没有专门的全国性的立法。

　　基金最早的立法是1992年深圳市出台的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》，它属于地方性法规。该《暂行规定》借鉴了国外有关基金立法，是我国第一部专门调整基金发行、管理、运营等经济关系的法律规范。1993年上海市也颁布了《上海市人民币信托基金暂行管理办法》。1995年，中国人民银行经国务院颁布了《设立中国境外中国投资基金管理办法》，但这是一部专门调整境外发行并投资于国内产业项目的投资基金的法规，其他基金不适用。1995年开始，有关部门就开始起草“投资基金管理办法”，但由于种种原因，迟迟没有出台。因此，在这一阶段，我国投资基金的发展基本上可以说是无法可依。

　　第二阶段以1997年《证券投资基金管理暂行办法》的颁布为开端。经过十年的试点工作和经验积累，我国基金全国性立法工作时机已经成熟，经过多年酝酿的全国性《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）终于出台。《暂行办法》出台标志着我国投资基金的发展进入一个崭新的阶段，也标志着我国有关部门对基金的监管在规范化、法制化的方面上了一个台阶。1998年《证券法》颁布实施，1999年《合同法》颁布实施，2001年《信托法》颁布实施，这一系列直接涉及证券投资基金运作和当事人主体的相关民事法律陆续出台，进一步完善了基金的配套立法。随着即将出台的《证券投资基金法》颁行，我国投资基金立法将进入更加成熟的阶段⑴。

　　根据各国的立法和实践，投资基金主要有两种组织形态：契约型投资基金和公司型投资基金。公司型投资基金是以公司法为法理基础设立的，而契约型投资基金通常是以信托法为基础来构架其法律关系的。我国的《暂行办法》规范的是契约型投资基金，由于《暂行办法》出台时我国还没有信托法，只能采取无名契约的方式来确定投资基金当事人的法律关系，因此存在投资基金的法律构造和当事人法律地位不明确等问题。下面，我们拟通过对国外成熟市场各种契约型投资基金当事人法律关系模式的比较，对我国投资基金法律关系模式应作出的取舍和抉择进行分析。

　　从我国现阶段的发展来看，我国大力发展的投资基金主要是证券投资基金，本文所论述的仅限于证券投资基金，因此，以下所提到的投资基金均指证券投资基金。

　　二、投资基金法律关系的本质与模式

　　（一） 契约型投资基金和公司型投资基金

　　根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金（corporate type）和契约型投资基金（contractual type）。公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人——公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。公司型投资基金的结构，通常有三个当事人：（1）投资方。即投资公司，是公司型基金的所有权人，以发行股票的方式，建立基金，其股东即为受益人。（2）管理方。管理方是投资公司的顾问，提供调查材料和服务，双方订立管理契约，由管理方办理一切管理事务，收取管理报酬。但有关资金运用和证券买卖的重大事项，仍然由投资公司董事会策划，经决定后再委托证券经纪人代为执行。（3）保管方。投资公司将募集资金指定银行或信托公司为保管方。签订保管合同，保管投资证券，并办理每日每股净资产的核算，配发股息和过户手续等。

　　契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。它由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他代理业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。他通过认购受益凭证，参加基金投资，成为基金当事人，并根据持有的受益凭证份额分享基金的投资收益。

　　我国证券投资基金采取的是契约型。

　　（二）投资基金法律关系的本质

　　投资基金是信托在商事领域得到运用和发展的一种财产管理制度。我国的《暂行办法》将证券投资基金定义为“一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资”。日本的《证券投资信托法》将证券投资基金定义为“基于委托人的指示，以将信托财产投资于特定的有价证券之运用为目的之信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨”。从这些定义可以看出，投资基金具备信托的一般要素和法律特征。

　　信托是指委托人将财产权转移于受托人，使受托人依信托目的为受益人管理或处分信托财产。信托关系包括两个基本构件：一是委托人将特别财产转移到受托人名下；二是受托人依信托目的对信托财产进行管理处分。契约型投资基金投资者应募后即将其资金转到保管公司名下，而管理公司与保管公司则根据信托契约约定的基金资产运作目的对之进行运营，所得权益交与投资者（受益人）。可见契约型投资基金当事人之间的法律关系与信托关系的两个构成要件相吻合，当事人的关系为信托关系。这种信托关系是证券投资基金运作的制度框架。这种制度的优势就在于产权界定清晰、职责分明，是一种既有分工合作，又有监督制约的多边激励制约机制，因而拥有强大的生命力。大陆法系的亚洲各国，无论日本还是韩国，在立法引进信托制度之后，信托都成为投资基金唯一的和法定的组织形式。

　　正是因为证券投资基金本质上是一种信托，因此，很多国家都将投资基金纳入信托法来调整。但需要指出的是，投资基金是信托制度的发展和创新，这种信托关系具有其特殊性。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性，受托人资格的专门要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管，许多国家都在信托法之外，用专门立法对之进行规范。如美国1940年的《投资公司法》。日本、韩国、香港及我国台湾地区等都对证券投资基金进行专门立法。

　　（三）契约型投资基金法律关系模式的比较

　　契约型投资基金发展水平较高的国家和地区如英国、日本、德国、韩国、香港等的契约型基金要受到有关信托法规的规范，并以规定三方当事人权利义务的信托契约为其典型特征。从有关国家的情况来看，在契约型基金具体信托结构安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德国模式三类，三种模式各有利弊。