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山东省农村集体经济承包合同管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:54:49  浏览:9697   来源:法律资料网
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山东省农村集体经济承包合同管理条例

山东省人大常委会


山东省农村集体经济承包合同管理条例
山东省人民代表大会常务委员会


《山东省农村集体经济承包合同管理条例》已于1999年10月25日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第11次会议审议通过,现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为加强农村集体经济承包合同管理,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保护当事人的合法权益,维护农村经济秩序,促进农村经济健康发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农村集体经济承包合同,是指村集体经济组织或者村民委员会与承包经营者签订的明确双方在生产、经营和分配中权利、义务关系的协议。
第三条 本条例适用于本省行政区域内的村集体经济组织或者村民委员会与承包经营者订立的农业、林业、水利、牧业、渔业等各业、各类生产经营项目的承包合同。

第二章 发包与承包
第四条 农村集体所有的资源、资产和集体依法取得使用权的国家资源等,由村集体经济组织或者村民委员会(以下简称发包方)发包。
发包方案(包括项目及发包方式、指标、期限、承包经营者等)应当广泛听取群众意见,经村集体经济组织三分之二以上成员或者村民会议三分之二以上成员同意,并报乡镇人民政府备案。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第五条 发包方发包的项目,应当由村集体经济组织成员或者村民优先承包。村集体经济组织成员或者村民放弃承包的,也可以由其以外的单位或者个人承包,但应当持有合法证明,并提供必要的财产担保。
第六条 发包方与其成员订立土地承包合同期限三十年不变;荒山、荒沟、荒丘、荒滩(以下简称四荒,包括荒地、荒坡、荒沙和荒水等)的治理等开发性生产项目的承包期可以更长,但最长不超过五十年。
第七条 发包方应当按照法律、法规和国家政策,依法维护承包方的生产经营自主权及其他合法权益;按照合同约定为承包方提供产前、产中、前后服务;对发包的资源、资产制定使用、管理、检查制度,维护集体资产的所有权。
第八条 承包方对承包的资源、资产拥有使用权和经营权。
承包方应当按照承包合同规定的用途依法合理开发利用资源、使用资产。
承包方应当依法缴纳税金,并按照承包合同的约定缴纳承包费,承担国家规定的劳动积累等义务。

第三章 承包合同的订立、履行和效力
第九条 订立承包合同,必须遵守法律、法规和国家政策,执行村集体经济组织大会或者村民会议决议,兼顾国家、集体、个人三者利益。
第十条 承包合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人姓名或者名称和住所;
(二)承包项目名称和数量、质量;
(三)承包期限、承包方式;
(四)发包方提供的生产经营条件和服务内容;
(五)承包方依法缴纳的国家税金和承担的农产品定购任务、承包费及劳务;
(六)承包方对土地和其他资源、资产的保护措施;
(七)违约责任、风险责任及争议解决办法;
(八)双方约定的其他事项。
第十一条 发包方与承包方对承包合同条款协商一致,应当订立书面合同,并分别签字盖章后,即为合同成立。依法订立的合同自成立时生效,当事人必须严格履行,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
联户承包或者个人合伙承包的,联户或者合伙人之间应当签订联户或者合伙协议。
发包方发包给内部成员的土地使用权,或者发包、租赁、拍卖给村内外一切合法经营者的四荒地使用权,应当向经营者颁发县级以上人民政府印制的《土地承包经营权证》。
第十二条 承包方按照合同约定,在承包的四荒地上依法开荒造地、植树造林、开挖渔塘,其形成的耕地、林地、水面归承包方无偿使用,在承包期内不改变原承包基数。
第十三条 有下列情形之一的,承包合同无效:
(一)违反法律、法规和国家政策的;
(二)损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的;
(三)违反本条例第四条第二款规定的;
(四)恶意串通或者采取欺诈、胁迫等不正当手段签订的;
(五)发包方无权发包的。
承包方未经发包方同意私自转让、转包的,其转让、转包行为无效。
第十四条 无效承包合同从订立时起,就没有法律约束力。承包合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
无效承包合同的确认权,归县级以上承包合同仲裁机构或者人民法院。
第十五条 合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
当事人恶意串通,损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

第四章 承包合同的变更和解除
第十六条 有下列情形之一的,允许变更合同:
(一)当事人双方协商一致,并且不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的;
(二)订立承包合同所依据的法律、法规和国家政策变更的;
(三)由于不可抗力原因,致使合同不能完全履行的。
第十七条 有下列情形之一的,允许解除合同:
(一)当事人双方协商一致,并且不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的;
(二)订立合同所依据的法律、法规以及国家政策废止的;
(三)承包的土地全部被国家依法征用或者集体依法使用的;
(四)由于不可抗力原因,致使合同无法履行的;
(五)由于一方违约,致使合同无法继续履行的;
(六)承包人丧失承包能力或者死亡,继承人放弃继承,致使合同无法履行的;
(七)发包方非法干预承包方的生产、经营活动,致使承包方无法继续履行合同的。
第十八条 当事人一方要求变更或者解除承包合同,应当及时通知对方,与对方达成书面协议。当事人一方不经对方同意擅自变更、解除合同或者不按程序变更、解除合同的,其变更、解除行为无效,应当向对方支付违约金,给对方造成经济损失的,应当负责赔偿,对方要求继续履行
的,承包合同管理主管部门应当责令其继续履行。
第十九条 因变更、解除合同使一方遭受损失,除依法可以免除责任的外,应当由责任方负责赔偿。
第二十条 承包合同订立后,发包方不得因法定代表人、负责人或者承办人的变动而变更或者解除合同。

第五章 违反承包合同的责任
第二十一条 发包方违反承包合同的责任:
(一)未按照承包合同约定的时间和数量向承包方交付承包的资源、资产的,应当支付违约金;给承包方造成经济损失的,应当负责赔偿;
(二)未按照承包合同约定提供生产、经营服务的,应当支付违约金;给承包方造成经济损失的,应当负责赔偿;
(三)非法干预承包方生产、经营活动造成经济损失的,应当承担赔偿责任;
(四)未履行承包合同约定的其他义务的,应当承担违约责任。
第二十二条 承包方违反承包合同的责任:
(一)对承包的资源、资产擅自转让、转包或者改变合同约定使用用途,应当支付违约金,经劝阻无效的,由发包方终止承包合同,收回发包项目;
(二)对承包的资源、资产用作变卖、抵押的,除按照有关法律、法规处理外,应当赔偿经济损失,并由发包方收回承包项目;
(三)造成承包耕地荒芜的,应当依法缴纳荒芜费;弃耕抛荒连续两年以上的,除依法缴纳荒芜费外,由发包方终止承包合同,收回发包的土地;
(四)在承包的土地上违法建窑、筑坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土等造成土地资源破坏的,除按照有关法律、法规处理外,应当赔偿经济损失,并由发包方收回承包项目;
(五)对承包的四荒地和林地、草场等不按照合同约定进行造林、补植、更新或者开发使用的,应当支付违约金;
(六)破坏资源环境的,除按照有关法律、法规处理外,应当赔偿经济损失,并由发包方收回承包项目;
(七)对承包的农机具、生产设备和设施,因使用、维修、保管不善造成损坏或者丢失的,应当负责修复或者赔偿;
(八)未按照承包合同约定缴纳承包费,应当限期补缴,并支付违约金;
(九)未完成国家定购任务和未依法缴纳税金的,应当限期补缴;
(十)搞破坏性、掠夺性生产经营给集体经济造成损失,应当赔偿经济损失,经劝阻无效的,由发包方收回承包项目。
第二十三条 发包方依照本条例第二十二条有关规定收回承包项目、解除承包合同时,不受本条例第十八条有关变更、解除合同程序的约束,但应当以书面形式及时通知对方。
第二十四条 违约金的数额由当事人双方在合同中约定。赔偿金按照违约造成的实际经济损失支付,但应当从中扣除已经支付的违约金的数额。

第六章 承包合同的管理
第二十五条 县级以上农业行政主管部门和乡镇人民政府农村合作经济管理机构负责本行政区域内的农村集体经济承包合同的管理。
国家和省规定农村集体经济承包合同应由有关行政主管部门负责管理的,从其规定。
第二十六条 县级以上农村集体经济承包合同管理主管部门在管辖范围内履行以下职责:
(一)宣传贯彻法律、法规和政策,制定承包合同的管理制度;
(二)检查、监督承包合同的履行;
(三)仲裁承包合同纠纷;
(四)审查承包合同的变更和解除;
(五)法律、法规规定的其他职责。
乡镇人民政府农村合作经济管理机构负责指导承包合同的签订、鉴证、审核、调解以及承包合同的档案管理。
第二十七条 由于承包合同管理主管部门或者其他单位非法干预,致使承包合同不能履行而造成经济损失的,承包合同管理主管部门或者其他单位应当承担赔偿责任。
第二十八条 承包合同管理主管部门的工作人员和有关人员滥用职权、徇私舞弊、失职、渎职的,由有关行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 承包合同纠纷的调解与仲裁
第二十九条 乡镇设立农村集体经济承包合同调解委员会,县级以上人民政府设立农村集体经济承包合同仲裁委员会,其办事机构设在同级农村合作经济管理主管部门。
第三十条 因承包合同发生纠纷,当事人双方应当及时协商解决;协商不成时,可以向乡镇农村集体经济承包合同调解委员会申请调解;调解不成时,可以向县级以上人民政府农村集体经济承包合同仲裁委员会申请仲裁。也可以直接向人民法院起诉。
第三十一条 农村集体经济承包合同仲裁委员会受理承包合同纠纷案件,实行先调解、后仲裁的原则。调解达成协议的,应当制作调解书;调解未能达成协议的,应当进行仲裁,并制作仲裁决定书。当事人一方或者双方对仲裁决定不服的,可在接到仲裁决定书之日起三十日内向有管辖
权的人民法院起诉,逾期不起诉的,仲裁决定书即发生法律效力。
承包合同当事人对已经发生法律效力的仲裁决定书,应当按照规定的期限自动履行;一方逾期不履行,又不向人民法院起诉的,另一方可以向人民法院申请强制执行。

第八章 农村集体土地使用权承包合同的特别规定
第三十二条 在承包期间由承包方提出,经发包方同意,承包方可以将承包的土地使用权依法转包、转让、互换,也可以经承包方同意由发包方反租倒包。
严禁发包方以任何方式强制承包方转包、转让、互换、反租倒包土地使用权。
第三十三条 承包方将承包的土地使用权部分或者全部转包、转让给第三者的,原承包方与发包方依据土地承包合同确立的权利义务关系不变。
承包方将承包的部分或者全部土地使用权反租倒包给发包方的,原承包关系不变,原承包合同规定的义务由发包方部分或者全部承担。
第三十四条 承包方可以将承包的土地使用权入股参加农业股份制或者农业股份合作制经营,但不得擅自改变土地的用途。
第三十五条 转包、转让、反租倒包时,对原承包方改良土地和生产设施的投入,由发包方或者接续承包方给予补偿。
第三十六条 转包、转让、互换、反租倒包,应当签订书面合同。
第三十七条 属集体所有的四荒地、水利设施等开发性生产项目,其使用权允许公开拍卖、租赁,进行综合开发治理和利用。拍卖、租赁应当签订书面合同。
拍卖、租赁所得收入,必须纳入集体资金管理,主要用于农村资源开发、农业基础设施和集体服务设施建设,任何单位和个人不得侵占、平调和挪用。
第三十八条 承包、承租者和买受人在履约期内死亡,其以个人名义承包、租赁、竞买的土地、四荒以及水利设施等开发性生产项目,可以由其第一顺序继承人继承经营,直至合同期满。其第一顺序继承人放弃继承经营的,发包方可以收回重新发包。死者个人在经营期间应得的个人收
益,应当由发包方或者接续合同者给予合理补偿。补偿作为遗产,可以依法继承。

第九章 附则
第三十九条 本条例自公布之日起施行。一九八九年十二月二十九日省七届人大常委会第十三次会议通过的《山东省农村集体经济承包合同管理条例》同时废止。



1999年10月25日
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法学教学案例的一般解析规则
——司法官析案前的温故而知新 [1]
General regulations of analysis in case-teaching of law revision
beforehand for judge's analysis

范剑虹(FAN Jian-hong)
(澳门大学法学院,澳门 999078)

摘 要:本文在界定教学案例的同时,详细论述了案例的阅读、分析与推理的一般规则与方法。为中国的法学教学与法官提供一定的参考视角。(Abstract: The article discusses the general rules and methods of case reading, analysis and reasoning while defining case teaching. It provides a good reference value for both law teaching and judge’s work in China.)

关键词:案例解析;案例分析;推理(Key words: case reading; case analysis; reasoning)

一、导 言
一国中不同法域的司法界面临的法律问题都是相同的,但是解决的方法或思路因不同法系或不同规则的价值理念而有所不同,这里包括不同的推理方式 [2]。区际法律问题最终是为了适用一个约定的或经过识别的规则,从而公正或合理地、可持续地去解决区际法律冲突所产生的问题。假设两岸四地能够达成各种约定与识别的规则,其中包括判决与仲裁等等法律上的问题,那么在律师参与的法官的判决实践中,仍然会涉及到如同我们教学所涉及到的法律思维能力的融合或者另类的演绎。为了能保持两岸四地生态式的司法实践的更好发展,或者说能够借此推动不同法律思维解析的发展与融合,笔者通过尝试对法学教学案例一般解析规则的介绍,给法官在判案前的思路整理,提供一个大家在大学时就已知的、简单的概况,但是有时却有温故而知新的、需要实践与时间的另类参考价值。
作为法官、律师、法律顾问,其工作的重点就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的,而通常又是抽象的法条,适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去,并进行来回验证,必要时有所续造或者重构,而在香港可能还会更进一步地出现展示法官个人法律政策的倾向。法官一直在创设判例的平台,而律师也一直在努力地预见法律的后果(也即创设可能的判决)。大家在判决前就已努力地去得到一个预设的判决内容。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练,在国外大学的法学院(比如德国)已极为普及,并已在法学方法教育史上具备重要的意义 [3]。
二、教学案例、案例报告以及判例的异同
(一)案例构造
就案情而言,经调查定下的案情,应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力,教学案例与案例报告可视为已定论的案情,但必须注意这儿指的是教学案例,而不是在法院的争诉之中的案例。在法院的争诉中的案情是变动的,因为各方律师均会提出一些不同的案情细节以及相应的证据,其中均有不同的法律含义,使得案例不能成为当然的定论的案情。此外,教学案例比较简单,而判例中涉及的案情有的简单有的复杂,而案例报告提供的一定是一个综合与难度相结合的案例。
(二)教学案例与案例报告及判例的区别
1. 鉴定结构顺序
就案例的法律鉴定的顺序而言,教学案例与案例报告的鉴定顺序与判决的顺序往往相反:
判决的思路顺序往往是三步:(1)宣告法律后果;(2)提出法律后果所依据的法规以及前提条件;(3)论证。其中第2点和第3点往往是第1点(判决)的论证。因此与教学案例与案例报告不同,在判决中不能适用虚拟式的句子。
教学案例与案例报告的思路往往也包括三步:(1)针对案情提出一个假设的问题,并且提出相应的请求权条款。(2)论证。这是最为重要的部分,在此需要具备在抽象与具体之间互相阐明的思考能力。(3)确定结论。
2. 鉴定要求
但是案例解析与案例报告在解析的要求上还是有异同的:
除了两者均需要将案例的解析所要求的问题作为主线之外,案例解析在方法与语言上要求准确、全面,其中既不能有废话,也不能表达不到位。通常的格言会说“不要忘记什么,也不要多说什么”(Ja nichts vergessen ? nur nicht zu viel sagen),而案例报告就需要对案例中具体的利益冲突做出详尽的具体的分析,这样的分析不能离题、不能模糊,必须能从抽象到具体,从具体到抽象,并且要做出具体的而不是抽象的和模糊的结论;在案例解析时,仅能使用法典,且不能有页注等,而在撰写案例报告时,可以使用所有的法律文献。但是案例报告的内容往往会隐含几个在最高法院判决时遇到的难题,所以即使文献是公开的可以阅读的,然而完整地分析它,并在二至四周的时间内提交20至30页的案例报告,也绝非易事!在撰写案例报告时,为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向,你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时,一般均将法典评论视为他们的法律圣经 [4]。当你阅读了相关的章节后,然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上,这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解,在理解这些详细陈述后,你必须首先将不可能省略的陈述,以及对案例鉴定直接有关的陈述,在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔,能在这种练习中培养自己区分(对案例解析而言)重要的文献与非重要文献的能力。
由于案例鉴定和案例报告以及判例的都是展现解决问题的思路,理性地引导读者顺着你的法律解析的思路,找到最后的结论,因而仅就这点而言都是相通的。实际上,教学案例的案情是定格的,其思路顺序也是法官与律师在研读案情时的思路顺序,只是在判决时往往先将判决结论先行提出而已,所以在学生时代做出这样的训练,就是一种法官与律师研读案情的思路训练。而在准备成为法官时,需要注意的是法庭的事实认定与法律适用时的体验,以及撰写判决的格式训练。其中的问题不仅仅涉及到在大学所学的证据学,也涉及到职业上的体验与专业上的判断力与语言素养。
三、阅读案例的一般规则与方法 [5]
由于篇幅的限制,以下论述的一般规则中的一部分内容仅适用于民事法案例的解析。
(一)仔细阅读
当一个案例放在你面前时,你必须认真,细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。第一遍阅读时,需要了解案例中的主要情节与问题;第二遍阅读时,需要从各个当事人的利益的角度了解他们的对立的或者不同的观点,明确他们在哪些不同的角度提出了哪些不同的要求;第三遍阅读时,需要注意哪些容易被忽视的,但是在法律适用中非常重要的细节。在我们的教学案例中,经常会出一些细节:比如在刑事附带民事案例中会提到作案者喝醉了,因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力,并依次将解析答案引向错误的方向,但事实上,一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果,这里有作案时并没醉的情况,或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己在开车前喝酒,从而在酒精过量的情况下过失的撞人情况,这样驾驶者就会被视为故意,而非过失;又如:“高一的学生”就隐含了他是未成年人,但他已过10岁,按照中国的民法通则第12条与第11条,他是限制行为能力人 [6]。当然也有例外情况:比如高一学生已经是成年人了,但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主,否则综合性的教学案例就难以设计;又如,具体的时间与日期还会与一定的期限与时效有关;此外,而案情中提供的细节必是定格的含义。比如,“五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗,玻璃窗碎了”。这儿玻璃窗碎了,不能再去探究,五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃,因为教学案例的细节是设计而成的,必须定格,否则案例的解析就会处在不稳定之中。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节,教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节,不能去想象与推断细节,尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节,这在教学案例的定格中是不容许的;最后,比较会被忽视的细节是,当事人提出的法律观点是否包含了具有法律含义的事实(这种事实有时不易发现),比如:一种法律观点的提出是否就包含并且显示一种形成权的行使,具体说,是否表明一种意思表示因错误而撤销,是否表明一种法定的抵销,等等。在案例中,教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节,并以此设计考核的内容,只要你从符合生活事实的角度去观察所提供的案例,将案例作为一个整体去阅读,并理解与解析细节之间的联系及本身的含义,就可避免先入为生及钻牛角尖的现象,从而为案例的鉴定奠定良好的基础。
(二)直观图解
在大学的练习或考试中任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕,同时应该用三分之二的时间解析案件中出现的难点。也就是说,对难点用学说与判例作深入的解析。由于时间紧,不可能一遍一遍地去阅读案例,因而应先用简单的草图构划出案例的多种不同的当事人与各个不同的法律关系与细节,以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点,而不必在遇到问题时再从头阅读案例。但是,除此之外,在一些涉及地域的案例中,比如交通案例、相邻权属争议案例中,还必须画出具体的草图;对于那些实事发生的时间、地点与人物比较复杂的案例,就需要用表格式的办法,按照时间的顺序列出,并将相关的地点、事件与人物附上。
(三)客观理解
客观的理解极为重要。在案例的理解与归类时,千万不要马上加上你的想法。比如,因为你处理过相类似的案件,或者阅读过相类似的判例,或者认为你熟悉的理论以及司法解释似乎可以适用,就形成你的思路。但是,实际上,这些与案例中出现的具有法律含义的细节不完全相符合。这样的微小的疏忽就可能埋下问题。而当你以后在一步步地认真解析案例时就突然会发现自己在一些问题上出现了误判。因而客观地、不加偏见地描述案例,归纳案例极为重要。
(四)细节填补
但在阅读案例时也会出现不同的难题。笔者在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节(这在司法实践上也常常会出现)。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的,有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情,从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析,以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含不同的法律适用的后果,或隐含不同的法律含义,你一不小心就会误导你进一步对案情做出正确的解析,这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了,而不要先加以推理与鉴定,这样你就可以有比较清晰的思路,而不会因不同的但又相似的案情细节导致在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答,你常常必须在不同的法学理论与观点之间作出选择,或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择,你不能给读者两个答案,让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
三、解析案例的一般规则与方法 [7]
(一)处理案例中引出的提问
注意案例最后提出的问题对于学生的解析案例很重要,这个就好象起诉者提出的诉求一样。在民商法中,尤其在民法中,案例最后的提问一般是按请求权来作出的,也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权(参阅德国民法典194条第1款),有时案例后的提问非常大,比如:请分析其法律状况(Rechtslage),此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制,比如:“A想知道,他有否损害赔偿的请求权,请分析其法律状况”,那么你不必将所有参与人的请求权均作一一解析。
(二)寻找请求权条款
要使这种审核有一定的思路可寻,那么先要弄清楚:(1)谁向谁提出请求权,要什么请求权,比如:要求付款,要求赔偿,要求交付所有权物品等等;(2)这请求权的法律依据是什么。
第一个问题在案例中可以找到,如有多数人,先要分出二人关系,然后每一边再加上参与的人,比如:可分出甲向乙提出请求权,乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙,乙®丙就可以了。此外,从经济角度上,应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。
第二个问题是请求权的法律依据是什么?顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。按案例中的提问,可以解决第二个问题。而这种以请求权为基准的全面的推理解析训练在中国大陆等地区(除了台湾)都相当缺乏。那么具体地说,什么样的法律条款是请求权条款呢?这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多,所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件,又有法律后果的条款。比如,中国合同法第135条(出卖人的义务),还有澳门民法典第477条 [8]就是有请求权特征的条款,其中澳门民法477条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利”……是构成要件(Tatbestand)或前提(Vorausetzung),接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的提害向受害人作出损害赔偿”是法律后果(Rechtslage)。这样的条款还有德国的第433条第一款第一句(交付合同买卖物及所有权的请求权条款),德国民法典第985条(返请求权条款),德国第433条第二款是买卖合同中的付款请求权。其它比如德国民法典中的第275条第一款的不可归责的给付不能,第227条的第1款的正当防卫,第142条第1款撤销的效力,这些也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。
知道了请求权条款后,我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中,你可以从案例的提问中去找,比如:“甲知道,他是否因此买卖合同而有义务支付货款”,那么这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况(Rechssflage)如何”?此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发,比如买卖合同、租赁合同,如不合适,就去寻找未设定的合同关系条款,如不符合,再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条,那么你就需使用类推(Analogie),你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用,这种做法,我们称为“法条的类推”(Gesetzesanalogie),或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则,比如对合同的附随义务的损害(Positive Forderungsverletzung,缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV)。这样的做法我们称之为“法学类推”。
对于法院的司法实践,法官如认定甲有一个请求权,就给予甲此请求权,至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言,在咨询中,律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言,必须找出所有的可能存在的请求权,而且并不因为此请求权已成立,而不再审核彼请求权是否成立。
(三)请求权条款的解析循序
至于如何处理请求权的循序,我们必须先画出一个草图(这个与前面的阅读案例的草图不一样),先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中,有些请求权条款被排除,但必须先经推理后排除,以便使人心服口服,也使自己养成一个系统的,严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后,首先考虑的是应该如何处理法律效力不同,法律部门不同的法条的优先问题。在此,我们一般遵循这样的规则:

杭州市人民政府办公厅转发杭州市名牌战略推进委员会关于杭州名牌产品认定和管理办法的通知(废止)

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发杭州市名牌战略推进委员会关于杭州名牌产品认定和管理办法的通知

杭政办〔2002〕40号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  杭州市名牌战略推进委员会拟订的《杭州名牌产品认定和管理办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻实施。

杭州市人民政府办公厅
二OO二年九月十三日



杭州名牌产品认定和管理办法

杭州市名牌战略推进委员会
(二OO二年七月十八日)

  为推进名牌发展战略的实施,提高杭产品的知名度和市场占有率,增强市场竞争力,促进杭州经济发展,根据《中华人民共和国产品质量法》和市政府《关于印发杭州市质量振兴实施计划(1999-2010年)的通知》(杭政〔1999〕15号),制定杭州名牌产品认定和管理办法。
  一、认定范围及原则
  (一)本办法所称杭州名牌产品,是指在我市境内生产并经杭州市名牌战略推进委员会(以下简称市名推委)依据本办法认定的工业、农业产品。
  (二)市名推委统一组织实施杭州名牌产品认定和管理工作。市名推委成员单位由市政府及其有关部门、社会团体等组成。市名推委下设办公室,由市名推委成员单位及相关行业部门组成,负责名推委的日常事务工作。市名推委办公室(以下简称市名牌办),设在市质量技术监督局。
  (三)市名推委根据产品分类情况,组成由质量管理、标准化管理、技术进步、市场营销和行业协会(学会)为主的若干个专业评审组,按照产品类别确定杭州名牌产品评审方案并进行评审。参与评审的专家由市名推委聘任,并实行轮换制度。
  (四)杭州名牌产品认定工作,坚持科学、公正、公开和企业自愿申请的原则,实行总量控制,好中择优。以市场评价、用户评价和质量评价为主,不搞终身制。杭州名牌产品认定工作每年进行1次。
  (五)培育、发展名牌产品以国家产业政策、农业政策和市场需求为导向,重点是:主导产业、传统支柱产业、高新技术产业的整机产品和最终产品,高技术含量产品,高附加值产品和高出口创汇产品;种植类、养殖类和农副名、特、优产品。
  (六)杭州名牌产品认定工作不向申请企业收费,不增加企业负担。所需费用由市财政统一安排。
  二、申报条件
  (一)工业产品
  1、符合国家法律、法规和产业政策的规定;
  2、企业拥有经国家商标局注册核准的注册商标,并在相关行业内具有较高的知名度和美誉度;
  3、市场占有率、出口创汇额居省内或市内同类产品前列,售后服务好,用户(消费者)满意度高,市场评价好;
  4、产品技术水平和实物质量达到国内、省内同类产品的先进水平,处于领先地位;
  5、批量生产已满3年,并形成一定的经济规模,机械、化工、建材、冶金、轻工、食品类产品年销售收入5000万元以上,医药、电子、服装类产品及高新技术产品年销售收入3000万元以上,日用消费类产品销售额居省内或市内同类产品前列;
  6、企业具有先进可靠的生产技术条件和技术装备,技术创新、新产品开发能力居市内行业前列,并具有良好的发展前景;
  7、建立了较为完善的计量保证体系和标准化体系(三级以上水平);
  8、企业通过质量体系认证并有效运行,全面质量管理取得成效,产品质量长期稳定提高并能不断进行改进。
  (二)农业产品
  1、符合农业产业政策发展方向,生产、经营行为符合法律、法规的有关规定;
  2、企业拥有经国家商标局注册核准的注册商标,并具有较高的知名度和美誉度;
  3、批量生产己满3年,有固定的农产品原料生产基地,形成较大的种养殖规模或生产规模;
  4、产品科技含量高,产品质量在省内或市内同类产品中处于先进水平;
  5、生产技术先进,严格按产品标准或农业地方标准组织生产,产前、产中、产后均实施标准化管理,具有保证产品质量稳定提高的质量管理体系;
  6、具有较强的市场竞争力,市场占有率高,用户(消费者)满意度高;
  7、经济效益好,原则上年销售收入须达到1000万元以上,并具有良好的发展前景。
  (三)凡有下列情形之一的,不属杭州名牌产品认定范围:
  1、近三年内经国家、省和市级质量监督抽查被认定为不合格,或发生重大质量事故、重大索赔事件的;
  2、用户、消费者普遍反映存在质量问题的;
  3、列入国家强制管理范围尚未获证的;
  4、不具有独立法人资格的企业生产的;
  5、有其他严重违反法律法规规定的。
  三、申报和认定工作程序
  (一)每年3月底前,市名牌办受理杭州名牌产品申报。
  (二)企业在自愿申报的基础上,如实填写《杭州名牌产品申请表》。市属企业由其主管部门审核同意后,报送市名牌办。其他企业须经当地工业主管部门签署意见后,报当地区、县(市)质量技术监督局(分局)。其中,农业产品须经当地农业综合部门签署意见后,报区、县(市)质量技术监督局(分局)。
  (三)区、县(市)质量技术监督局(分局)收到企业《申请表》后,按名牌产品条件进行初审,并征求有关部门意见。对同意推荐的,签署意见并盖章后,在规定时间内上报市名牌办。
(四)市名牌办对上报材料进行资格审查后,组织有关专业评审组分别对申报企业运行情况、申报产品监督抽查情况、产品性能指标、消费者投诉情况、用户(消费者)满意情况、质量管理情况等进行综合评价,分别提出评审意见。
  (五)市名牌办根据专业评审组的评审意见,提出建议名单,并征求有关部门意见后,报市名推委审核。市名牌办将审核后的建议名单,通过新闻媒体向社会公示征求意见。在征求意见的基础上,提交市名推委审议、认定。
  (六)市名推委认定杭州名牌产品,必须有三分之二以上委员参加表决,半数以上同意。
  (七)经认定的杭州名牌产品,由市名推委授予“杭州名牌”产品称号,颁发杭州名牌产品证书,并向社会公布。
  四、鼓励和保护措施
  (一)杭州名牌产品称号的有效期为三年。在有效期内,可在其产品铭牌、标签、包装、说明书、装璜和广告宣传中使用“杭州名牌”产品标志或字样,但要注明获得杭州名牌产品的年份。
  (二)杭州名牌产品在有效期内,免予市级质量监督抽查。在我市整顿和规范市场经济秩序,“打击假冒,保护名优”活动中,列入重点保护对象。
  (三)杭州名牌产品作为推荐浙江名牌产品的基本条件,并享受各级政府、部门对名牌产品的扶持政策,在技术改造、技术开发等立项及资金、能源等方面予以优先保证。
  (四)支持以名牌产品生产企业为核心组建企业集团,充分发挥名牌效应。大力宣传名牌产品及其生产企业,提高名牌产品及其生产企业的知名度、竞争力和市场占有率。
  五、管理
  (一)杭州名牌产品有效期满,应当按照本办法的有关程序,申请复评。
  (二)未获得杭州名牌产品荣誉称号的产品,不得冒用杭州名牌产品标志;超过有效期未重新申请或重新申请未通过的,不得继续使用杭州名牌产品标志。
  凡发现有上述所列行为之一者,由质量技术监督部门依据《产品质量法》有关冒用质量标志条款予以处罚。
  (三)对已经获得杭州名牌产品称号,但产品质量不稳定、消费者(用户)反映强烈,或者企业发生重大质量事故、企业的质量管理体系运行出现重大问题的,市名推委应给予警告,责令其限期整改。
  对到期仍不能达到要求的,应作出暂停直至撤销该产品“杭州名牌”产品称号的处理。
  (四)企业及有关部门提供的数据应当真实,凡有弄虚作假的,一经发现,即取消其申报资格;对采取不正当方法获取“杭州名牌”产品称号者,予以除名,收回证书及奖牌,并在全市范围予以通报。
  (五)参与杭州名牌产品审查、认定工作的人员和有关部门,应严格遵守有关规定和工作纪律,做到公正廉洁,严禁以权谋私。同时,自觉保守申报名牌产品生产企业的商业和技术秘密,保护知识产权。对违反规定者,将按有关法律法规的规定进行严肃处理。
  六、其他
  (一)除按本办法进行杭州名牌产品认定工作外,全市任何单位和组织不再进行类似的名牌产品认定、推荐、评比等活动。
  (二)本办法自发布之日起施行。原1997年6月发布的《杭州名牌产品推荐办法》(杭政办发〔1997〕50号)同时废止。
  (三)本办法由杭州市名牌战略推进委员会负责解释。


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