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从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题

浙江省诸暨市人民检察院钟伟苗

[内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析，行政行为具有效力公定力，对有重大且明显瑕疵的无效行政行为，相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。
[关键词]妨碍公务 公定力 抵抗权
我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪，其中第一款规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题，我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看，“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看，刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权，维护社会公共利益和秩序。在刑法领域，各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。 刑事司法实践中一般也是照此操作的。但什么是公务行为？公务行为适法的标准应如何把握？公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)？也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务？这个问题本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角，对妨碍公务罪的公务及相关问题作一浅析。试举二例：
案例一：某水电局的执法人员对违反采砂管理规定的陈某实施行政处罚，但在执法过程中，水电局执法人员没有完全按照法定程序操作，引起了陈某的不满，进而采取推拉执法人员、阻碍执法车辆等对抗手段，并造成执法人员轻微伤害。在此案的处理过程中，有二种完全相反的观点。二种观点争执不下，于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点认为，陈某不构成犯罪。理由是，水电局执法人员违反法定程序执法的行为本身是不合法的，陈某的对抗虽有不妥，但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点（即笔者的观点。当时在政法委员会工作）则认为，陈某构成妨碍公务罪。理由是，首先；按照行政法理论，行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力，在依照法定程序撤销和宣告无效前，行政行为是被推定为有效的，它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。” ，“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言，每一个人都必须承认这种宣言的可靠性，以维护法律的确定性” 。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止（行政行为）执行的原则，其理论依据也就是行政行为的推定力、公定力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力其实也是一样的道理。其次；水电局对非法采砂是有依法处理权的，虽然其没有完全按法定程序执法，但这只是其执法程序方面的一般瑕疵，而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵轻微并不损害相对人利益时，经补救纠正使之成为合法的行政行为，这是出于行政经济、保障效率的考虑，而不是简单地以撤销而了之” “现代实质法治不再一味强调行政行为在程序和形式上必须合法，而强调行政行为在实质上符合法治要求，能够促进公共利益的实现。对于实质上合法，但在程序上有轻微瑕疵的行政行为，不再动辄宣告无效或予以撤销，而是允许行政机关事后加以补正，使其成为合法的行政行为。这样，不仅提高了行政效率，避免了程序上的浪费，而且有利于维护行政法律关系的稳定性，保护相对人的信赖利益。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》创立了“确认判决”的形式，这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为前提的。此案的处理结果，陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。
案例二：某税务局工作人员在征税过程中，用暴力强制手段要求相对人纳税，结果引起相对人暴力抵抗（假如没有防卫过当的情况），在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的问题上也有不同的看法。此案不同于前案的显著区别在于，此案中行政行为明显无效，因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人认为，如果对明显违法无效的公务也不能抵抗的话，那就是纵容暴政和专制。笔者认为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时，该战犯竟辩称自己无罪，理由是，他针对平民的杀戮行为是执行上级命令，是职务行为，如果有责任也不该由他个人承担。但法庭认为他的辩护是根本站不住脚的，对于明显违反人类伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说，法庭认为，明显有违人类伦理道德的法令是根本无效的，任何人均可予抵抗，任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是，我国公务员法已明确规定：公务员执行公务时，如认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。显然，对案例二的处理，如果一味地采用行政行为的效力推定原理，推定行政行为是合法的，从而认定相对人构成妨碍公务罪是不够妥当的。
下面笔者试图从行政法视角，对上述问题作进一步分析。
一、关于公务行为
关于公务行为，世界各国并无统一的标准，存在多种学说。主要有：一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准，只要公务员主观目的是为了执行公务就认为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准，只要有执行公务的外表就认为是公务行为。如德国、日本和我国台湾持此说。三为时间标准说。即以上下班时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。认为公务员以单位名义活动的是公务行为，否则是个人行为。五为公共利益标准说。认为涉及公共利益内容的是公务行为，否则是个人行为。六为职权标准说。认为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。我国对公务行为的理论研究不多，法律也缺少明确规定，目前较为通用的一种学说叫综合标准说，认为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从我国目前有关立法和司法解释的精神看，认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务人员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的，足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安人员刑讯逼供的行为虽然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为，但视为公务行为，相对人可要求国家赔偿（如完全是个人行为，则不存在国家赔偿问题）。又如，某交警在马路口值勤时口啃一根甘蔗，在他突然发现前方一骑无牌照的摩托车的人后要求其立即停车接受检查，但骑车人加速欲逃走，该交警就用手中的甘蔗戮骑车人致骑车人眼晴受伤。在后来的赔偿诉讼中，该交警的行为被法院认定为与公务相关的行为，交警队被判国家赔偿。这是一个发生在绍兴某地的真实案例。
二、关于行政行为的公定力问题
“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。” 换句话说，行政行为的公定力就是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为，行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限问题，主要有二大学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力理论，恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数，如日本的黑田觉和柳濑良干，还有中国的叶必丰等。按这种学说，不论行政行为存在什么样的瑕疵，即使行政行为具有重大且明显的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。笔者认为，完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的，特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下，它很容易变成官员专横的借口。目前，国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的：从实质正当性要求出发，无效行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定力。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民参与和权利补救，以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。
三、关于行政行为的无效和可撤销问题
无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为，重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。”日本学者也认为：“当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准，并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围：一是无权行政行为（非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为）。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力，即使是有瑕疵的行政行为，在未经法定程序撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断，即价值判断。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定，而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪，对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。 可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
对于行政行为的无效，除了由特定主体予以确认外，行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题，并且基本上持肯定的态度。例如，罗豪才主编的《行政法学》（详见北京大学出版社１９９８年版第１１５页）认为，对于某些无效行政行为，行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（详见北京大学出版社、高等教育出版社１９９９年版第１５９页）认为，对无效行政行为，相对人可视之为无效，有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的，行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。另外，对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认，而对于可撤销的行政行为，相对人必须在法定的期限内提出。 而对于一般违法的行政行为（可撤销的行政行为），相对人只能诉诸事后救济途径。
四、关于公务行为是否适法的判断标准
如上所述，在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时，首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。
五、结论和思考
综上所述，妨碍公务罪之构成须以公务适法为前提，从行政法视角和我国实际情况看，对是否公务行为应根据多种因素加以综合判断，公务行为具有公定力、确定力和效力推定力，但对有重大且明显瑕疵的行政行为应认定为无效，相对人对无效的行政行为享有抵抗权。对只有一般瑕疵的行政行为，相对人只能请求撤销或补正。案例一中，相对人构成妨碍公务罪，因为水电局的行政行为只属于一般瑕疵，应当首先被推定为适法有效，相对人没有抵抗权。案例二中，税务局的行政行为存在“重大且明显”瑕疵，属于无效行政行为，相对人有权进行抵抗。但从司法实务看，对于公务行为及其适法性的判断标准问题、对于无效行政行为的抵抗权问题及操作规则等都有待于立法的进一步明确、系统的规定。而且，笔者以为，在立法作出明确规定以前，对“重大且明显”要从严掌握，慎重对待。绝不能简单地以是否违反明文规定作为划分行政行为“重大且明显”瑕疵的标准，从而支持相对人的抵抗权。因为即使仅是一般的有瑕疵的行政行为也往往是违反有关明文规定的，否则就无所谓瑕疵了。事实上，普通公众往往较难在短时间内判断行政行为是否违反有关规定，因为现实中的“有关规定”已浩如烟海了。何况在很多情况下，往往相对人会主张行政行为“重大且明显”瑕疵，从而行使抵抗权，而行政主体却认为行政行为适法或只是一般的瑕疵，因而会引起双方难以协调一致的争执。因此，只有从普通公众的视角，在直观地普遍认为行政行为属于“重大且明显”瑕疵时才可认定，如税务人员征税中拘留人的行为就属于“重大且明显”瑕疵的行政行为。如不作这样的认识，就很容易给无政府主义者提供借口。由此看来，行政处罚法第41条关于行政行为不能成立（一般理解为意即无效。是否完全等同也值得研究）的情形 似有不妥之处，将其归入可补正的有一般瑕疵的行政行为而不作为“重大且明显”瑕疵对待似更妥当些。

作者联系电话0575--7015653


新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区政府令第131号


　　《新疆维吾尔自治区国有企业监事会暂行办法》已经2005年4月1日自治区第十届人民政府第12次常务会议讨论通过，现予发布，自2005年6月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年4月1日

新疆维吾尔自治区国有企业监事会暂行办法




　　第一条　为健全自治区国有企业监督机制，规范国有企业监事会的行为，加强对国有企业的监督，根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业监事会暂行条例》的有关规定，结合自治区实际，制定本办法。


　　第二条　自治区国有资产监督管理机构代表自治区人民政府依法向其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司（以下简称企业）派出监事会。监事会向自治区国有资产监督管理机构负责，对企业的国有资产保值增值状况实施监督。
　　自治区国有资产监督管理机构依法提出向国有控股企业、参股企业派出监事的人选，推荐国有控股企业监事会主席人选。


　　第三条　监事会与企业是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。
　　监事会以财务监督为核心，依法对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产及其合法权益不受侵犯。


　　第四条　自治区国有资产监督管理机构负责监事会的日常管理工作，协调监事会与自治区人民政府有关部门、企业所在地人民政府的联系，承办自治区人民政府交办的有关事项。


　　第五条　监事会履行下列职责：
　　（一）检查企业贯彻执行有关法律、法规、规章的情况；
　　（二）检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性；
　　（三）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；
　　（四）检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议；
　　（五）自治区国有资产监督管理机构要求履行的其他职责。


　　第六条　监事会由主席1人（为专职）、监事若干人组成。监事会成员不得少于3人。
　　监事分为专职监事和兼职监事。自治区国有资产监督管理机构任命的监事为专职监事；企业职工代表担任的监事为兼职监事。


　　第七条　监事会主席人选按照自治区有关规定程序确定，由自治区人民政府或者自治区国有资产监督管理机构任命。专职监事由自治区国有资产监督管理机构任命。
　　兼职监事由企业职工代表大会选举产生，报自治区国有资产监督管理机构批准。企业负责人（包括其亲属、秘书）以及财务部门负责人不得担任兼职监事。


　　第八条　监事会成员每届任期3年，其中监事会主席和专职监事不得在同一企业连任。
　　监事会主席和专职监事可以担任1至4家企业监事会的相应职务。


　　第九条　监事会主席应当熟悉经济工作，具有较高的法律和政策水平，坚持原则，廉洁自律。
　　监事会主席履行下列职责：
　　（一）召集、主持监事会会议；
　　（二）负责监事会的日常工作；
　　（三）审定、签署监事会的报告和其他重要文件；
　　（四）应当由监事会主席履行的其他职责。


　　第十条　监事应当具备下列条件：
　　（一）熟悉并能够正确执行有关法律、法规、规章；
　　（二）具有财务、会计、审计等经济方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作；
　　（三）坚持原则，廉洁自律，秉公办事，忠于职守；
　　（四）具有较强的综合分析、判断、文字撰写及独立工作的能力。


　　第十一条　监事会主席和专职监事实行回避制度，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任职。


　　第十二条　监事会应当每年对企业进行定期检查，并根据实际需要不定期地进行专项检查。


　　第十三条　监事会实施监督检查，可以采取下列方式：
　　（一）听取企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报，召开与监督检查事项有关的会议；
　　（二）查阅企业的财务会计报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料；
　　（三）检查企业的财务、资产状况，向职工了解情况、听取意见，必要时可以要求企业负责人作出说明；
　　（四）向财政、工商、税务、审计、海关等有关部门和银行调查了解企业的财务状况和经营管理情况；
　　（五）对企业财务、经营管理方面存在的问题与企业交换意见。
　　监事会主席根据监督检查的需要，可以列席或者委派监事会其他成员列席企业有关会议。


　　第十四条　自治区人民政府各有关部门以及其他相关单位，应当支持监事会履行监督检查职责，配合监事会开展工作，及时向监事会提供有关情况和资料。自治区人民政府各有关部门在决定已派监事会企业的改制重组、兼并破产、资产处置、业绩考核、干部任免等重大事项时，应当事先听取或者征求监事会的意见和建议。


　　第十五条　监事会对企业监督检查结束后，应当及时作出检查报告。
　　检查报告应当包括下列内容：
　　（一）企业财务以及经营管理情况评价；
　　（二）企业负责人的经营管理业绩评价以及奖惩、任免建议；
　　（三）企业存在的问题以及处理建议；
　　（四）自治区国有资产监督管理机构要求报告的或者监事会认为需要报告的其他事项。
　　检查报告应当于监督检查结束之日起30日内作出。


　　第十六条　检查报告经监事会成员讨论，由监事会主席签署，报自治区国有资产监督管理机构。监事对检查报告有原则性不同意见的，应当在检查报告中说明。


　　第十七条　监事会在监督检查中发现企业经营行为有可能危及国有资产安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当立即报告的其他紧急情况，应当及时向自治区国有资产监督管理机构提出专项报告。


　　第十八条　企业应当定期、如实向监事会报送财务会计报告，并及时报告重大经营管理活动情况，不得拒绝、隐匿、伪报。


　　第十九条　监事会根据对企业监督检查的需要，经自治区国有资产监督管理机构同意，可以聘请注册会计师事务所对企业进行专项审计。
　　自治区国有资产监督管理机构根据监事会对企业监督检查的情况，可以建议自治区人民政府责成审计机关依法对企业进行审计。


　　第二十条　监事会开展监督检查工作所需经费由自治区财政列入预算，专项拨付，专款专用。


　　第二十一条　监事会主席和专职监事不得接受企业的任何馈赠、报酬、福利待遇；不得在企业报销任何费用；不得参加由企业安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动；不得在企业中为自己、亲友或者其他人谋取私利。


　　第二十二条　监事会成员必须对检查报告内容保密，不得泄露企业的商业秘密。


　　第二十三条　自治区国有资产监督管理机构采取年度考核与任期考核相结合的办法，对监事会成员进行考核。


　　第二十四条　监事会成员在监督检查工作中成绩突出，为维护国家利益做出重要贡献的，由自治区人民政府或者自治区国有资产监督管理机构给予奖励。


　　第二十五条　监事会成员有下列行为之一的，依法给予行政处分或者纪律处分，直至撤销监事职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）对企业的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的；
　　（二）与企业串通编造虚假检查报告的；
　　（三）违反本办法第二十一条、第二十二条规定的。


　　第二十六条　企业有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予纪律处分，直至撤销职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）拒绝、阻碍监事会依法履行职责的；
　　（二）拒绝、无故拖延向监事会提供财务状况和经营情况等有关资料的；
　　（三）隐匿、篡改、伪报重要情况和有关资料的；
　　（四）阻碍职工向监事会反映情况或者对反映情况的职工打击报复的；
　　（五）阻碍监事会监督检查的其他行为。


　　第二十七条　企业发现监事会成员违反本办法第二十一条、第二十二条规定的，有权向自治区国有资产监督管理机构报告。


　　第二十八条　自治区国有资产监督管理机构已派监事会的企业，有关部门不得重复进行相同内容的检查，法律、法规另有规定的，从其规定。


　　第二十九条　自治区国有资产监督管理机构已派监事会的企业，其原设立的监事会应当自行撤销。


　　第三十条　国有控股企业、参股企业的监事会或者监事应当依照法律、法规的规定，行使有关职权。


　　第三十一条　州、市（地）的国有企业派出监事会管理工作，参照本办法执行。


　　第三十二条　本办法自2005年6月1日起施行。