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深圳市建设局行政许可实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 11:39:23  浏览:8827   来源:法律资料网
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深圳市建设局行政许可实施办法

广东省深圳市建设局


深圳市建设局关于印发《深圳市建设局行政许可实施办法》的通知
(2005年1月28日)

深建字〔2005〕18号

  《深圳市建设局行政许可实施办法》已经市政府同意,现予印发施行。



深圳市建设局行政许可实施办法
(共2项)

  编号 行政许可事项
  1 建设工程施工许可
  2 城市新建燃气企业审批

01号 许可事项:建设工程施工许可

  一、行政许可内容
  属市建设局项目管理权限、合同价款在30万元以上的房屋建筑工程、市政基础设施工程及其配套工程;合同价款在30万元以下,但涉及公共安全的桥梁、隧道、地下通道、燃气管道、锅炉、压力容器和压力管道等建设工程的施工许可证和临时施工许可证的申请、变更登记和重新申领。
  二、设定行政许可的法律依据
  (一)《中华人民共和国建筑法》(1997年11月1日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)第七条。
  (二)《深圳市建设工程质量管理条例》(2003年2月21日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,2003年5月28日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准)第十九条。
  三、行政许可数量及方式
  无数量限制,符合条件者即予许可。申请人直接向本机关申请。
  四、行政许可条件
  (一)办理施工许可证
  1.已经办理该建筑工程用地批准手续;
  2.在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
  3.需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
  4.已经确定建筑施工企业;
  5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
  6.有保证工程质量和安全的具体措施;
  7.建设资金已经落实。
  法律依据:《中华人民共和国建筑法》第八条。
  (二)办理临时施工许可证
  1.已取得临时工程规划许可文件;
  2.上述(一)办理施工许可证应当具备条件中的第3至7项条件。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》(1999年10月15日建设部令第71号)第四条和本实施办法规定。
  (三)应急建设工程或抢险救灾工程办理临时施工许可证
  1.经市政府或抢险救灾指挥机构认定该工程的工程性质;
  2.上述(一)办理施工许可证应当具备条件中的第3至7项条件。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第四条和本实施办法规定。
  (四)基坑土石方、基坑支护、软基处理工程办理临时施工许可证
  1.已取得工程用地批准手续;
  2.上述(一)办理施工许可证应当具备条件中的第3至7项条件。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第四条和本实施办法规定。
  五、申请材料
  下列申请材料除注明只提供电子文件外,其余均应提供书面文件。书面文件中要求提供复印件的,应加盖申请单位公章,并提供原件核验;无特别说明的应提供原件。同一项目已向本局提供的工程规划许可手续的证明文件复印件、监理合同、监理单位项目总监任命书和资格证书、地下管线查询结果、计划批文、发包人的工商登记证明等材料,可不重复提交。
  (一)办理施工许可证
  1.《深圳市建设工程施工许可(临时施工许可)申请表》1份;
  2.经办人身份证明材料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  3.规划许可证明文件(验原件,提交复印件1份),包括下列情形:
  (1)尚未取得建设工程规划许可证的基础工程可提供建设工程桩基础报建证明书;
  (2)二次装饰工程当装饰装修不涉及建筑主体、承重结构变动和不改变已建成建筑物使用性质时,可提交由原建筑设计单位或其他具有相应资质等级的设计单位出具、并经注册建筑师签章认可的证明文件及消防部门的审图意见;否则应提供装饰装修工程许可文件;
  (3)不属于上述两种情况的,应提供建设工程规划许可证。
  4.施工合同(原件1份,复印件3份);工程施工以直接发包形式选取施工单位的,还应提供发包方式合法性证明材料:发包人的工商登记证明材料或经注册造价工程师签章确认的本次发包工程造价审核文件(原件1份);
  5.监理合同和总监理工程师任命书(原件1份,复印件1份)。工程监理以直接发包形式选取监理单位的,应提供发包方式合法性证明材料:发包人的工商登记证明材料,或注册造价工程师签章确认的工程造价和监理酬金审核文件(原件1份);
  6.保证工程质量的基本技术资料:
  (1)相关专业施工图纸全套(电子文件2套,无需提供纸质文件);
  (2)经施工企业技术负责人、项目经理和项目总监签字认可的施工组织设计文件(提供电子文件2套,无需提供纸质文件;其中项目经理和项目总监签字认可文件可提供纸质文件,也可扫描进电子文件);
  (3)由市建设工程交易服务中心出具的履约保函收讫证明(原件1份)和加盖交易服务中心公章的履约保函(复印件1份);
  (4)外地施工、监理企业应提交营业执照副本、企业资质证书(复印件1份,验原件)以及企业法定代表人委托书(原件1份)、在深办公地址及电话;
  (5)施工企业项目经理资格证书(复印件1份,外地人员验原件);
  (6)监理单位项目总监资格证书(复印件1份,外地人员验原件);
  (7)施工内容包含土石方工程,且基坑深度或边坡高度超过5米的应提供下列文件原件一套:岩土工程勘察报告;完整的深基坑(高边坡)支护工程设计图纸和有关设计文件,包括建筑总平面蓝图,支护结构强度、基坑土体稳定和变形计算书,地下管线、邻近道路、建筑物地下设施分布图,施工、检测、监测要求等;建设单位自行组织的3人以上岩土工程专家会审意见书;设计单位资质证书和主要设计责任人的资格证书或职称证书(复印件1份,验原件)。
  (8)施工内容中含燃气专业的,应提供燃气专业工程施工图审查合格意见(复印件1份)。
  7.保证施工安全的基本技术资料:
  (1)经施工企业技术负责人、项目经理和项目总监签字认可的文明施工方案和安全施工方案(包括已制订的专项安全技术方案、安全施工措施资料;拟制订的专项安全技术方案和安全施工措施计划。提供电子文件1套,其中项目经理和项目总监签字认可文件应扫描进电子文件,如施工组织设计文件中已包括上述内容,可不另行提供);
  (2)工程项目专职安全员的配置数量、名单;工程分包情况(原件1套,如施工组织设计文件中已包括上述内容,可不另行提供);
  (3)深圳市城建档案馆出具的地下管线查询结果(复印件1份);
  (4)建设单位制订的建设工程安全作业环境及安全施工措施费支付计划(原件1份,费用标准和各阶段划拨比例可参照《深圳市建设局关于建设工程安全技术措施费有关问题的通知》,深建字〔2003〕28号);
  8.由市建设工程交易服务中心出具的支付保函收讫证明(原件1份)和加盖交易服务中心公章的支付保函(复印件1份)。属于政府财政性资金投资且直接发包的工程还应提供计划立项批文(复印件1份)。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条。
  (二)办理临时施工许可证
  1.临时工程规划许可证(复印件1份,验原件);
  2.上述(一)办理施工许可证应提交申请材料中的第1项、第3至8项材料。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条。
  (三)应急建设工程或抢险救灾工程办理临时施工许可证
  1.应急建设工程或抢险救灾工程应提供确定工程性质的市政府或抢险救灾指挥机构认定文件(复印件1份,验原件);
  2.依法确定的施工图审查机构出具的施工图审查意见(复印件1份,验原件);
  3.上述(一)办理施工许可证应提交申请材料中的第1项、第3至8项材料。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条。
  (四)办理基坑土石方、基坑支护、软基处理工程临时施工许可证
  1.建设工程用地规划许可证(复印件1份,验原件);
  2.上述(一)办理施工许可证应提交申请材料中的第1项、第3至8项材料。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条。
  (五)在建工程建设单位、施工单位或监理单位名称变更
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.工商部门出具的证明(复印件1份,验原件)。建设单位名称变更的还应提供变更后的建设工程规划许可证(复印件1份,验原件);
  3.已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (六)在建工程产权变更
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.原施工合同和监理合同中止的证明材料(复印件1份,验原件)及变更后的施工合同和监理合同(原件各1份);
  3.如重新进行施工和监理招投标的,提供已缴费清单(原件);
  4.工程施工以直接发包形式选取施工单位的,应提供发包方式合法性证明材料:发包人的工商登记证明材料,或注册造价工程师签章确认的工程造价审核文件(复印件1份,验原件);
  工程监理以直接发包形式选取监理单位的,应提供发包方式合法性证明材料:发包人的工商登记证明材料,或注册造价工程师签章确认的工程造价和监理酬金审核文件(复印件1份,验原件);
  5.原施工许可证在2003年1月1日后核发的,应提供变更后的支付担保和履约担保(复印件1份,验原件);
  6.变更后的建设工程规划许可证(复印件1份,验原件);
  7.已取得的施工许可证正本1份,副本2份(原件)。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第五条。
  (七)在建工程的施工单位被撤换
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.如重新进行施工招投标,提供已缴费清单(原件);
  3.工程施工以直接发包形式选取施工单位的,应提供发包方式合法性证明材料:发包人的工商登记证明材料,或注册造价工程师签章确认的工程造价审核文件(复印件1份,验原件);
  4.变更后的施工合同(原件1份);
  5.原施工许可证在2003年1月1日后核发的,应提供变更后的支付担保和履约担保(复印件各1份,验原件);
  6.原施工合同中止的证明材料(复印件1份,验原件);
  7.已取得的施工许可证正本1份,副本2份(原件)。
  法律依据:《建筑工程施工许可管理办法》第五条。
  (八)在建工程的监理单位被撤换
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.如重新进行监理招投标,提供已缴费清单(原件);
  3.工程监理以直接发包形式选取监理单位的,应提供发包方式合法性证明材料:发包人的工商登记证明材料,或注册造价工程师签章确认的工程造价和监理酬金审核文件(复印件1份,验原件);
  4.变更后的监理合同(原件1份);
  5.变更后的总监任命书和有关监理工程师的执业证书(复印件1份);
  6.原监理合同中止的证明材料(复印件1份,验原件);
  7.已取得的施工许可证正本1份,副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (九)项目经理或项目总监变更
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.变更前、变更后的项目经理或项目总监资质证书(复印件1份);
  3.应提供已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  4.项目经理或项目总监变更理由的证明材料(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十)工程名称变更
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.变更后的规划许可证或地名办的更名批复(复印件1份,验原件);
  3.已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十一)在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或主体加层工程
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.变更后的规划许可证(复印件1份,验原件);
  3.增建部分的施工合同(原件1份);
  4.增建部分的已缴费清单(原件);
  5.已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十二)申请延期开工办理施工许可证变更登记
  1.在规定期限内申请延期且延期次数符合规定
  (1)《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  (2)已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  2.未在规定期限内申请延期或延期次数超出规定次数
  (1)《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  (2)施工合同内容如有变更,建设单位须提供补充协议;如未变更,建设单位须书面承诺(原件1份);
  (3)已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十三)应急建设工程或抢险救灾工程换领施工许可证
  1.申请换领施工许可证
  (1)《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  (2)《临时施工许可证》原件;
  (3)已取得的规划许可证明文件(复印件1份,验原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  2.申请延期换领施工许可证
  (1)《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  (2)延期理由证明材料(原件1份)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十四)停工登记
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十五)复工申请
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.2000年12月以前取得施工许可证的,须提供质量监督和安全监督登记证明和已备案的监理合同、施工合同(复印件各1份);
  3.已取得的施工许可证正本1份、副本2份(原件)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  (十六)施工许可证遗失补办
  1.《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》及经办人身份证明资料:申请单位法定代表人证明书(原件1份)、法人授权委托证明书(原件1份)和被授权人身份证(复印件1份,验原件);
  2.未遗失的施工许可证(原件);所有施工许可证原件均遗失的,可提供市城建档案馆复印的施工许可证或我局办理资料(盖有档案核对章的复印件1份)。
  法律依据:根据本实施办法规定。
  六、申请表格
  (一)《深圳市建设工程施工许可(临时施工许可)申请表》(见附表1);
  (二)《深圳市建设工程施工许可变更、延期、换领、停复工登记及遗失补证申请表》(见附表2)。
  上述表格可在深圳建设信息网(http://www.szjs.gov.cn)办事指南栏目中下载或到深圳市建设局业务办理中心领取。
  七、行政许可申请受理机关
  深圳市建设局。
  八、行政许可决定机关
  深圳市建设局。
  九、行政许可程序
  (一)申请人在深圳建设信息网(http://www.szjs.gov.cn)下载或到深圳市建设局业务办理中心领取申请表,备齐申请资料,到深圳市建设局业务办理中心申办;
  (二)深圳市建设局业务办理中心收文后出具收文回执和缴费通知单;
  (三)申请人缴交相关费用;
  (四)深圳市建设局在规定时限内作出决定;
  (五)申请人凭收文回执和已缴费清单在规定时限期满后到深圳市建设局业务办理中心领取《建筑工程施工许可证》或《临时施工许可证》;不符合要求的,领取退文回执。
  十、行政许可时限
  自受理之日起5个工作日内。
  十一、行政许可证件及有效期限
  许可后颁发《建筑工程施工许可证》或《临时施工许可证》。
  取得《建筑工程施工许可证》的建设单位,应当自领取之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当在期满前向深圳市建设局申请延期,并说明理由。延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的,施工许可证自行废止。
  取得《临时施工许可证》的应急建设工程或抢险救灾工程,应在领取之日起3个月内凭《建设工程规划许可证》换领《建筑工程施工许可证》,原《临时施工许可证》自换领之日起无效。因故不能按期换领的,应当在期满前向深圳市建设局申请延期,并说明理由。延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的,《临时施工许可证》自行废止。
  在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
  建筑工程恢复施工时,应向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
  法律依据:《中华人民共和国建筑法》第九条、第十条。
  十二、行政许可的法律效力
  取得《建筑工程施工许可证》或《临时施工许可证》后方可进行建筑工程施工活动,建筑工程施工活动应严格按照许可的施工范围施工。
  十三、行政许可收费
  无。
  十四、行政许可年审或年检
  无。

附表1

深圳市建设工程
施工许可(临时施工许可)申请表
(房屋建筑及配套专业工程)

申请单位(应包含所有建设单位)
法定代表人
身份证号码

















项目名称

工程名称


经办人

身份证号码


联系电话

电邮地址


通讯地址


施工单位

联系人及电话


项目经理

资格证书号

联系电话


监理单位

联系人及电话


项目总监

资格证书号

联系电话


勘察单位

联系人及电话


设计单位

联系人及电话


工程地址

用地红线面积
平方米

建筑面积
总建筑面积(含计容积率和不计容积率面积):  平方米;

(其中:超高层:  平方米;高层:  平方米;多层:  平方米)

建筑总层数
超高层:   层 / 栋;高层:  层 / 栋;多层:  层 / 栋;

建筑总高度
最高高度   米 / 栋。

结构类型
基础

基坑开挖深度


上部

基坑开挖面积
平方米

本次发包部分

工程类别
□一类

□二类

□三类
其他影响投标企业资质等级要求的工程规模或结构等方面的技术指标


本次发包建筑面积
平方米
合同造价
万元

合同开工日期

合同竣工日期


项目是否第一次申办施工许可证
□是 □否

申请事项 : □ 1 .施工许可; □ 2 .临时施工许可;

本次申请工程专业范围 :(请在□内打√,并填写工程量)

基坑支护工程

通风空调工程
□空调面积:  平方米

设计冷负荷:  冷吨

地基与基础工程
□桩基类别:  桩径:

桩长:     数量:
室外环境工程


主体结构工程
□ 混凝土□砌体□钢结构 □ 网架 □ 索膜结构
电梯工程
□电梯:     部

□自动电梯:   部

装饰装修工程
□装饰

□幕墙:   平方米
消防工程


屋面及防水工程

燃气工程
□户数:    户

□庭院管:   米

建筑给排水工程

市政管道工程
□       米

建筑电气工程

金属门窗工程


智能化工程

其他


其他需要补充说明的情况 :

申请单位承诺:

本表填报的内容及提交的所有材料的原件或复印及其内容是真实的。如任何虚假,受理机关可终止审理;如因虚假材料引致法律责任,概由申请单位承担,与受理机关无关。

本工程将自觉接受建设工程质量监督和施工安全监督,自觉配合质监和安监机构的监督工作。申请单位将严格遵守国家、省、市有关建设法规的规定,如存在违法违规行为,将自愿接受有关行政处罚。

若有书面材料需通知申请单位,可按本表填写的通讯地址邮寄送达。

(所有建设单位的法定代表人均应签字并加盖单位公章)





建设单位 1 (盖章):           法定代表人(签字):

年 月 日



建设单位 2 (盖章):           法定代表人(签字):

年 月 日



建设单位 3 (盖章):           法定代表人(签字):

年 月 日



建设单位 4 (盖章):           法定代表人(签字):

年 月 日

注: 1 .本表一式一份,由建设行政主管部门留存;

2 .任何工程未取得施工许可证或临时开工证明书,不得擅自动土开工,否则将依法予以处罚。




深圳市建设工程
施工许可(临时施工许可)申请表
(市政公用及配套专业工程、其他工程)

申请单位(应包含所有建设单位)
法定代表人
身份证号码

















项目名称

工程名称


经办人

身份证号码


联系电话

电邮地址


通讯地址


施工单位

联系人及电话


项目经理

资格证书号

联系电话


监理单位

联系人及电话


项目总监

资格证书号

联系电话


勘察单位

联系人及电话


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一、当前人格权立法的困惑:何去何从

我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台,进入到了一个新阶段,即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣,在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法(草案)》的编纂工作有可能再次提上议程。但是,在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服,除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外,还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究,进行决断。其中之一就是人格权立法问题,即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式,以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之,对于人格保护,民法上究竟是采取人格权立法方式,还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式?

对此,目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法,反对在民法上正面设置人格权制度,建议仍然像有关传统民法那样,以侵权责任法的保护形式,通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是,多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为,在民法上将人格权实证权利化并无障碍,因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利,但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过,关于人格权立法是否应单独成编,则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中,一部分学者反对人格权单独成编,认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为,人格权与民事主体的主体(人格)问题紧密联系在一起,自然人人格与人格权不可分离,因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下,《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证;而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代,而应该单独成编。[4]

以上观点分歧,可概括为“法益保护说”(“禁止侵害说”)、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为,人格保护问题与民法其他问题相比,其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点,使得它在立法上有着极为明显的独特性,尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量,所以显示出一种伦理化立法的特点,也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看,人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴,总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。

我国当前的人格权立法何去何从?与其说是彻底走出以上观念的纷争,还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势,通过观念比较和当下政策思考,选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底,这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。

笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考,以期对人格权立法提供有益的建议。

二、人格权的立法方式:应否民法实证化

我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧,首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。

历史研究是分析的重要基础,但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从,一方面应该认真研究既往的民法历史,了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念;另一方面,更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。

显然,罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典,罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理,体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出,当时虽然亦偶尔有权利的提法,但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。

近代民法典,特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示,却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化,因此给司法实践带来了很大难题,特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下,法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢?

但是,从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础,亦有伦理观念的支持。详言之:首先,它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻,而是现实主义的应对抉择,是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值,人格随时可能受到侵害或者威胁,人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求,民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限,而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式,远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要,只有深入到权利确认的深度,才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此,就像当年的物权和债权一样,人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为,私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”,因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题,因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是,人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利,确立一个庞大的权利体系。这是因为,只有通过将这些私人权利民法化,那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续,这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说:“要使外在物成为自己的,只有在法律的状态中或文明的社会中,有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样,人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢?总之,圆满的人格法律状态不能只是间接的,而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次,这也是非常关键的,当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正,并没有忽视人格伦理化的特殊性,仍然重视人格伦理化的要求。为此,他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式,即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计,既可以很好地体现人格自身的伦理化品位,不会导致人格物化或客体异化的规范后果,即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系,体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生;又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限,即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定,尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定,由于其正面确认的形式特点,不仅可以成为人格保护的法律基础,而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。

我国的人格权立法,是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的,应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下,在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求,人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此,在如此时过境迁的背景下,如果还继续援引罗马法的自然主义法例,或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘,[8]显然已不合时宜。一言以蔽之,今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。

《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权,如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值,但遗憾的是,《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法,因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外,法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形,如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应,因而缺乏针对性。因此,我国下一步的人格权立法,应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。

三、人格权的确认方式和内容构成:受尊重权及其展开

1.人格权通过受尊重权加以确认

在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此,人们提出,人格或其要素本身不可权利客体化,因此也就无法成立实证化权利,否则会导致许多伦理困境,如人格物化、自杀正当化等。

德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度,否定人格或其要素可以权利实证化。他说:“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下,如果仍然坚持将人格权实证化,就不能不形成一些扭曲的观点,如将人格视为与权利并行的一种“秩序”,形成“权利-秩序”二元论,或者将人格视为一种“利益”,形成“权利-利益”二元论。[10]但是,这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响,这种构造思维来自物权。根据传统的权利观,权利在技术构造上一般以物权为典型,被理解为“主体-客体”关系模式。事实上,权利概念本身可以是开放的,未必要限于“主体-客体”模式。其实,早期在对物权(后来的物权)、对人权(后来的债权)的简单区分中,人们就注意到,对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来,成为一种单纯的作用方式。

对于人格权的民法确认,重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样,转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是,受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说:“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正,都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式,[13]来正面确立人格权制度,以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外,这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。

人格权作为一种受尊重权,其规定方式通常如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力,具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为,如1994年《法国民法典》修正后之第16-1条。当然,立法也可以采取更简洁的方式,直接规定何种人格不受侵犯,或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止,同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定,后者如《意大利民法典》第5条之规定。

《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度,往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手,如第98条之规定。不过,在条文具体展开时,《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体-客体”关系模式,从排除效力入手对禁止行为作了规定。

2.人格权立法的内容构成

民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢?这与是否应确认人格权的问题是一体的,最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定,因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。

具体而言,人格权的内容构成应从以下方面着手:(1)从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看,应该有关于人格尊重的框架性规定,即确立关于人格受尊重或保护的一般规范,相当于确立“一般人格权”,同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万,有助于开放地指引司法实践。(2)对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主(也可一并合称为身体完整)等物质性人格权,也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述,如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力(禁止行为)和具体保护方法。(3)应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定,特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定,以满足社会实践之需求。例如,在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对,借鉴《法国民法典》第16-3条至第16-13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。(4)应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定,如《法国民法典》第16-1条和《魁北克民法典》第42条至第49条。(5)应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间,甚至有商品化价值,因此可以在一定程度客体化。(6)立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。

四、人格权的立法体例:是否单独成编

白山市人民政府办公室转发市建筑市场整顿办公室关于建设项目招投标有关规定的通知

吉林省白山市人民政府办公室


白山市人民政府办公室转发市建筑市场整顿办公室关于建设项目招投标有关规定的通知
白山政办发[1996]71号


白山市人民政府办公室转发市建筑市场整顿办公室关于建设项目招投标有关规定的通知 各县(市)、区人民政府,市政府各委局室:市建筑市场整顿办公室《关于建设项目招投标的有关规定》已经市政府同意,现转发给你们,请遵照执行。

一九九六年七月三十一日

主题词:建筑工程 规定 通知抄送:市委、人大、政协、纪委办公室。白山市人民政府办公室 一九九六年八月六日印发 关于建设项目招投标的有关规定 (市建筑市场整顿办公室 1996年7月) 为贯彻落实《吉林省建筑市场管理条例》,规范建筑市场交易行为,确保工程质量,提高投次效益,惩治腐败,加强建筑工程项目执法监察的力度,现就我市建筑工程招投标和发包工作有关问题规定如下: 一、各级领导干部不得以任何方式二予建筑工程的招投标工作。二、发包方不得以任何理由以部门的利益出发,干扰建筑市场的统一管理而影响建筑市场审批程序。严禁应招投标而不抬投标的工程开工,更不准将工程肢解,以大化小,逃避招标。严禁自行决定议标议标发包及明招暗定、先定后招的假招标。严禁压级压价和垫资投标。三、承包方不准在投标中采取不正当手段,出卖证照转包工程和使用不合格施工队伍。四、行政建设主管部门和招投标管理机构要按法定程序组织招标,按规定发放施工许可证。不准随意批准议标和泄露标底;不准干预和影响招标和发包的公正性及强行购买自己指定的材料和设备。违反上述规定的,市监察机关要给予党纪、政纪处分;触犯刑律的要依法追究刑事责任;对拖延不办或包庇违纪的要追究部门或单位领导责任。



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