全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定
全国人民代表大会常务委员会
中华人民共和国主席令（十一届第八号）
《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年12月27日通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。
中华人民共和国主席
胡锦涛
2008年12月27日
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定
（2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过）
第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《中华人民共和国专利法》作如下修改：
一、将第一条修改为：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”
二、在第二条中增加三款，作为第二、三、四款：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
三、将第五条修改为：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”
四、在第九条中增加一款，作为第一款：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”
五、将第十条第二款修改为：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”
六、将第十一条第二款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
七、将第十二条修改为：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”
八、删除第十四条第二款。
九、增加一条，作为第十五条：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”
十、将第十五条和第十七条合并，作为第十七条：“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。
“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”
十一、将第十九条第一款修改为：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。”
第二款修改为：“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。”
十二、将第二十条第一款修改为：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”
增加一款作为第四款：“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。”
十三、在第二十一条中增加一款，作为第二款：“国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。”
十四、将第二十二条第二款修改为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”
第三款修改为：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”
增加一款，作为第五款：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”
十五、将第二十三条修改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”
十六、在第二十五条第一款中增加一项，作为第（六）项：“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”
十七、将第二十六条第二款修改为：“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。”
第四款修改为：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”
增加一款，作为第五款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”
十八、将第二十七条修改为：“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。
“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”
十九、将第三十一条第二款修改为：“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。”
二十、将第四十七条第二款修改为：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”
第三款修改为：“依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”
二十一、将第四十八条修改为：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
“（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
“（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”
二十二、增加一条，作为第五十条：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”
二十三、增加一条，作为第五十二条：“强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。”
二十四、增加一条，作为第五十三条：“除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。”
二十五、将第五十一条改为第五十四条，修改为：“依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。”
二十六、将第五十四条改为第五十七条，修改为：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”
二十七、将第五十六条改为第五十九条，修改为：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”
二十八、将第五十七条第二款改为第六十一条，修改为：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”
二十九、增加一条，作为第六十二条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”
三十、将第五十八条、第五十九条合并为第六十三条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
三十一、增加一条，作为第六十四条：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。
“管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”
三十二、将第六十条改为第六十五条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
三十三、将第六十一条改为第六十六条，修改为：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
“申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。
“人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
“申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。”
三十四、增加一条，作为第六十七条：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。
“人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。
“申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。”
三十五、将第六十三条第一款改为第六十九条，第（一）项修改为：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；”
增加一项，作为第（五）项：“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”
三十六、将第六十三条第二款改为第七十条，修改为：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
本决定自2009年10月1日起施行。
《中华人民共和国专利法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整，重新公布。
房屋转租行为在我国的司法实践
刘亚利
房屋转租是指承租人在原有租赁关系的基础上将租赁物出租给他人使用、收益的行为。对于房屋转租的立法例，世界各国采用不同的法律规定加以限制。本文就这一问题进行粗浅的探讨。
一、各国对房屋转租的立法比较
少数国家是采取放任主义的立法模式，如法国民法认为转租是承租人的权利，如果没有禁止性约定、在不损害出租人利益的情况下，承租人可以转租。多数国家采取限制主义立法模式如日本、德国等国民法规定，非经出租人同意，承租人不得转租。还有一些国家如意大利民法采取区别主义立法模式，即区别不同情况，采用放任主义或者限制主义。意大利民法典第1594条规定：“除有相反的约款，承租人有将出租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当有出租人授权或者与习惯相符。”第1642条规定，产生孳息的物品租赁未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租。
我国对于转租采用限制主义立法模式。即规定，承租人进行转租必须事先征得出租人的同意。《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
二、房屋转租的法律分类
房屋转租可分为合法转租和非法转租。合法转租是指承租人征得出租人的同意，将房屋转租给第三人。非法转租是指承租人未征得出租人的同意，擅自将房屋转租给第三人。
（一）采用限制主义立法模式的国家，未经出租人同意的转租即为非法转租，会产生一定的法律后果。
一是转租合同是否有效的问题。对于承租人与次承租人之间的转租合同的效力问题，目前观点不太一致。第一观点认为，只要出租人没有在租赁合同中禁止承租人转租，承租人则可以不经承租人的同意而转租，因承租人并未违反约定，该擅自转租行为应属有效。第二种观点认为，如果出租人并未在租赁合同中约定承租人可以转租，则说明出租人没有授权承租人转租，构成无权处分，该转租合同无效。第三观点认为，属于广义上的无权处分行为，转租合同效力待定。笔者认为第三种观点符合现行的合同自由原则和相对性原理。转租合同的成立从形式到内容与普通合同并没有区别，可以类推适用我国《合同法》第五十一条规定，认定转租合同的效力。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”承租人非法转租，只有在出租人追认时，方有效；如果不追认，则不发生法律效力。因此转租合同是效力待定合同。
二是出租人的解除权。根据《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。此条规定是法律赋予出租人的一项权利，出租人可以选择行使此项权利即解除租赁合同，也可以放弃此项权利即不解除租赁合同。如果出租人不解除租赁合同，实际上是对已经存在的转租关系进行了追认，从而使得转租合同从效力待定的状态变成了有效的状态，出租人与承租人之间的关系和普通租赁合同关系相同。如果出租人解除合同，有以下几种情况值得研究。
《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。根据合同相对性原理，出租人只能解除租赁合同。如果出租人选择了解除租赁合同关系，虽然承租人与次承租人的租赁合同是成立的，但是因为租赁合同解除后，租赁的标的物被出租人收回，造成转租合同实际不能履行，此时的转租合同关系只能终止。由此次承租人可以向承租人主张合同不能履行的相关赔偿。
对于承租人仅以一部分房屋转租，出租人是否有权解除合同？《合同法》第二百二十四条的规定是出于保护原出租人利益的考虑，但实际上正常的转租并不损害原出租人的利益，出租人与承租人签订租赁合同的目的无非就是获取出租关系所带来的租金收益，转租行为的发生并不影响出租人实现收益的愿望，也不会对出租人对房屋的所有权产生任何不利的影响。如果承租人的行为对出租人的利益的取得并无不利，那么出租人只能对转租部分享有解除权，这符合物尽其用原则，也真正实现了利用合同促进经济效益的功能。当然如果该转租行为对出租人是不利的，出租人可以解除全部租赁合同，这是基于保护出租人的物权的角度来考虑。
如果转租合同履行结束后，出租人才发现转租，出租人是否有权解除租赁合同？笔者认为，转租合同结束后，出租人无权解除合同。首先，从利益角度看，出租人已经实现了其基于租赁合同所能获得的期待利益，转租并没有损害出租人的利益，如果出租人事后解除合同，无疑只是出于对承租人的不诚信行为来进行报复罢了，对出租人和承租人没有任何益处，出租人有权利滥用之嫌；其次，从出租人同意的方式讲，同意分为明示和默示两种方式，在双方合同已经履行完毕，转租事实已经结束的情况下，法院应该推定出租人为默示同意。
2．承租人非法转租是否构成侵权以及转租收益性质的认定
一是是否构成侵权，有的学者认为承租人的转租构成对出租人所有权的侵权。有的则反对此说,认为出租是物之所有权人通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金作为其他权能转移的代价。当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加，受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任,因而出租人的所有权难说受到了侵害。但反对者并没有提出出租人以何种诉讼请求来维护自己的权益。笔者认为，根据我国《合同法》转租须经出租人同意的规定，能否转租属于出租人对租赁物享有的处分权能的表现，如果未经出租人同意而转租，应该构成对所有权的侵害，可以以侵权之诉起诉承租人。
二是非法转租所得租金性质。有的学说认为是不当得利。有些学者则认为，承租人违法转租，不属无权处分行为，且出租人与承租人有租赁关系存在，承租人支付对价而为使用收益，出租人对租赁物已无使用收益之权能，故承租人违法转租并未使出租人受到损害，从而违法转租原则上应在租赁契约上求得解决，出租人可终止契约或请求债务不履行之损害赔偿，无需借助于不当得利请求权。王利明先生则认为，承租人无权通过转租而获取利益，因而对于承租人所获得的扣除租金部分的剩下的收益部分，可作为不当得利而向出租人返还。笔者认为，出租人因出租房屋而得到租金收益，其对待对价是使承租人取得租赁房屋的使用收益权。虽然承租人进行了转租，但是出租人在法律上并没有因为转租行为而直接受到损害，出租人仍然可以从承租人处获得租金。因此，转租人因转租取得收益，对出租人而言，并不构成不当得利。当然，出租人对因转租而造成房屋毁损或其他损失的，可以依租赁合同或者侵权之债主张损害赔偿责任。
北安市人民法院 刘亚利
