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关于开展民办职业介绍机构信用等级评定工作的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:25:40  浏览:9585   来源:法律资料网
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关于开展民办职业介绍机构信用等级评定工作的通知

劳动和社会保障部


关于开展民办职业介绍机构信用等级评定工作的通知

劳社厅发[2007]5号


各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):

  为进一步发展和规范民办职业介绍机构,鼓励其向城乡劳动者提供诚信的就业服务,决定组织开展民办职业介绍机构信用等级评定工作。现就有关事项通知如下:

  一、各地要将民办职业介绍机构信用等级评定工作作为劳动力市场管理工作的重要组成部分,并纳入本地区促进就业工作计划,结合实际,研究制定工作方案。

  二、各地要按照《民办职业介绍机构信用等级评定办法(试行)》(以下简称“评定办法”,见附件1)要求,确定信用等级评定机构,成立专家组,建立协调配合工作机制,确保评定工作的顺利开展。

  三、各地在评定工作中,要严格按照《民办职业介绍机构信用等级评定标准》(以下简称“评定标准”,见附件2)开展评定,保证评定工作的公开、公平和公正。

  四、各省级劳动保障部门要加强对本地区民办职业介绍机构信用等级评定工作的指导和监督。地级城市要结合“春风行动”和劳动力市场清理整顿活动,大力宣传开展民办职业介绍机构信用等级评定工作的目的和意义,说明评定办法和评定标准的具体内容,鼓励民办职业介绍机构踊跃参加信用等级评定工作,积极为进城务工农村劳动者提供诚信服务。

  五、信用等级评定工作于2007年在全国启动。2007年先开展“A”级和“AA”级评定,2008年由中国就业促进会在各地评定的基础上,组织开展“AAA”级评定工作。各地应按照要求积极组织安排相关工作,并可根据实际情况安排有条件的地区先行试点。

  六、信用等级评定工作不向参评单位收取费用,所需工作经费纳入本地区就业工作经费预算。

  附件:1.民办职业介绍机构信用等级评定办法(试行)

   2.民办职业介绍机构信用等级评定标准

  

      二○○七年二月九日

附件1
民办职业介绍机构信用等级评定办法
(试行)

第一章 总 则

第一条 为加强民办职业介绍机构(以下简称民办职介机构)信用建设与管理,提高就业服务质量,推动职业中介服务行业健康发展,更好地促进就业服务,根据国务院关于建立健全社会信用体系及整顿和规范市场经济秩序的要求,制定本办法。
第二条 本办法所称民办职介机构信用等级评定(以下简称信用等级评定)是指根据诚实守信、遵纪守规、履约尽责的要求,对民办职介机构服务信用水平、服务能力和服务绩效的评定。
第三条 本办法适用于由非政府组织、企事业单位及公民个人依法开办,并经政府行政部门许可从事职业介绍业务的机构。
第四条 信用等级评定工作以客观、科学为基础,以机构自愿、行业自律、政府指导、社会监督为前提,坚持公开、公平、公正的原则。
第五条 信用等级评定工作在劳动和社会保障部指导下,由中国就业促进会组织实施。由中国就业促进会、省(自治区、直辖市)和设区的市劳动保障部门分别设立评定机构,分级负责各信用等级的评定工作。
第六条 中国就业促进会组织设立部级信用等级评审专家委员会。专家委员会由政府行政部门、公共就业服务机构、企事业单位、民办职介机构、信用管理及人力资源机构等方面的专家组成。
专家委员会承担以下职责:
(一)制定信用等级评定标准;
(二)指导和监督信用等级评定工作;
(三)受理和审议对省、市级评定机构的答复提出的复议;
(四)其他需要审议评定的工作。
省(自治区、直辖市)和设区的市级劳动保障部门根据评定工作需要,可设立信用等级评定专家组,负责监督本级信用等级评定工作,受理和审议对评定结果提出的异议。

第二章 申 请

第七条 凡本办法所述的民办职介机构均可自愿申请参加信用等级评定。
第八条 民办职介机构申请参加信用等级评定,应具备以下条件:
(一)依法设立,通过劳动保障行政部门、民政部门及工商、税务登记机关年度审验;
(二)从事职业介绍服务业务满两年以上;
(三)自愿签署并承诺遵守《民办职业介绍机构诚信服务自律公约》。
第九条 申请参加信用等级评定的,需向市级评定机构提出申请。
第十条 申请参加信用等级评定应提交以下参评材料:
(一)相关证照复印件;
(二)注册登记资料及年检资料复印件;
(三)前两年年度财务报表和本年度(截至上月底)财务报表及附注说明;
(四)信用等级评定所要求的证明材料。

第三章 评 定

第十一条 民办职介机构信用等级由低到高依次为A级、AA级、AAA级。三个信用等级的含义如下:
“A”级表示该机构服务规范,有较好地信用记录。
“AA”级表示该机构服务高效,质量优越,具备较大的服务规模和较强的实力,管理规范,信用状况良好;
“AAA”级表示该机构具有强大的综合实力和不凡的开拓创新能力,业务实现了系统化精确管理,有非常大的品牌影响力,是全国的旗帜和典型,引领民办职业中介业务的发展方向。
信用等级采用分项累计百分制评定办法,按总分确定信用等级。
第十二条 民办职介机构信用等级评定以下述文件为评定材料:
(一)申请单位提交的申请材料;
(二)评定机构调查和查证的材料;
(三)评定机构向有关部门调取的相关材料。
第十三条 信用等级依据《民办职业介绍机构信用等级评定标准》评定,重点考查民办职介机构的运行状况、有关部门监管情况及服务对象评价等方面的指标。
第十四条 信用等级评定依据信用等级评定标准,按照以下行政级别进行评定:
(一)“A”级由市级评定;
(二)“AA”级由市级从已经评定符合“A”级要求的机构中择优推荐,报省级终审评定;
(三)“AAA”级由省级从已经评定符合“AA”级标准的机构中择优推荐,报中国就业促进会终审评定。
信用等级评定机构应在信用等级评定后,向被评定单位出具全国统一式样的评定报告。
第十五条 各级评定机构负责在当地主要媒体上公示达到各信用等级要求的民办职介机构名单。
公示期内,任何单位或个人对评定结果有异议,可向相应的评定机构提出书面异议申请,评定机构应作出书面答复。
提出异议的单位或个人对评定机构做出的答复仍有异议,可向专家委员会提出书面复议申请,专家委员会应作出裁定,专家委员会的裁定为最终裁定。
第十六条 公示期满无异议或经审核异议不成立的,由原评定机构公布评定结果,并颁发全国统一制作的信用等级牌匾和证书。
第十七条 经评定获得信用等级的,由评定机构报中国就业促进会备案。

第四章 管 理

第十八条 信用等级评定工作原则上每两年开展一次。
第十九条 信用等级评定工作不向参评单位收取费用。所需工作经费纳入本地区就业工作预算。
第二十条 在信用等级评定过程中,发现有弄虚作假行为的,一经核实即取消其参评资格,并不得参加下一轮信用等级评定。如有严重违法违纪行为的,提交有关部门依照有关法律和规定追究责任。
第二十一条 信用等级评定实行动态管理。对已获得信用等级的机构,由地方评定机构进行跟踪监管,上级评定机构有权抽查和监督。
第二十二条 凡违反《民办职业介绍机构诚信服务自律公约》或信用状况明显下降的,经原评定机构核实可降低或取消信用等级,同时更换或收回信用等级牌匾和证书,并予以公布。
第二十三条 连续二次获得“A”级以上信用等级的民办职介机构可以享受优惠政策,具体办法另行制定。

第五章 附 则

第二十四条 本办法所称《民办职业介绍机构诚信服务自律公约》,由中国就业促进会组织倡导民办职介机构协商制定,自愿签署。
第二十五条 本办法自颁布之日起实施,由中国就业促进会负责解释。








附件2
民办职业介绍机构信用等级评定标准

民办职业介绍机构信用等级评定逐级进行,“AAA”级在“AA”级单位中择优评定,“AA”级在“A”级单位中择优评定。
三个信用等级的评定指标及评定标准分别如下:
一、“A”级的评定指标及评定标准
“A”级的评定指标分为基本条件和服务规范两类,共9个指标。
(一)基本条件指标的含义及评定要求
基本条件指标是“A”级的门槛性指标。被评定单位必须达到本类各指标的评定要求,否则不能评定为“A”级。
1、 年检记录:指工商年检、税务年检和劳动保障部门年检的记录。
评定要求:通过工商年检、税务年检、劳动保障部门年检。
2、 行政处罚:指工商、税务、劳动保障等部门所作的行政处罚记录。
评定要求:无行政处罚的记录。
3、 有效不诚信投诉:指确有违反诚信原则的行为,并经有关部门查证投诉情况属实的投诉记录。
评定要求:无有效不诚信投诉记录。
4、 司法诉讼:指经诉讼、仲裁被认定为民事、刑事、行政诉讼或劳动仲裁的承担责任一方当事人的记录。
评定要求:应无民事、刑事、行政诉讼或劳动仲裁记录;或无经判决、裁定认定为诉讼仲裁中承担责任当事人一方的记录。
(二)服务规范指标的含义及评分规则
服务规范指标是民办职业介绍机构提供中介服务的规范性程度方面的指标。
本类各指标的名称、总分权重及分值,见下表
指标名称 权重 分值
信息公示 10% 10
服务规程 15% 15
服务记录 30% 30
用工情况 25% 25
监督检查 20% 20
合计 100% 100
本类指标的含义及评分规则如下:
5、 信息公示
1) 含义:指在其经营场所的显著位置,以明显的方式,公示工商执照、税务证照、《职业介绍许可证》等证照;劳动保障部门的监督电话、投诉电话;各项服务收费标准;服务承诺;以及主营业务服务规程等的情况。
2) 分值:10分
3) 评分规则:
① 未在经营场所显著位置公示扣3分;
② 未以明显的方式公示扣3分;
③ 未公示工商执照、《职业介绍许可证》的,每少公示一项扣3分;
④ 未公示税务证照,劳动保障部门监督电话、投诉电话的,每少公示一项扣2分;
⑤ 未公示各项服务收费标准、服务承诺及主营业务服务规程的每少公示一项扣1分。
6、 服务规程
1) 含义:用于评定是否根据提供的服务项目分别制定了服务规程;制定的服务规程是否包含了完成该项服务的必要服务环节;服务规程对各服务环节的服务是否作了明确要求;制定的服务规程的可执行性及执行情况。
2) 分值:15分
3) 评分规则:
① 无服务规程或未执行服务规程的扣全分;
② 根据提供的服务项目,每少一项服务规程扣5分;
③ 各服务规程未包含完成该项服务的必要服务环节的,每项服务规程扣3分;
④ 各服务规程对必要服务环节的服务未做明确要求扣3分。
⑤ 服务规程执行性较差的扣2分。
7、 服务记录
1) 含义:用于评定根据服务项目和服务规程,对所有服务对象提供的各项服务是否都做了服务记录、服务记录是否如实反映了服务质量及收费情况,及如果服务对象要求,能否查询。
2) 分值:30分
3) 评分规则
① 无服务记录的扣全分;
② 有服务,但缺少重要内容的扣20分;
③ 特定服务项目无服务记录的,每项扣10分;
④ 某次已服务,但收费无服务记录或有服务记录无收费记录的,每次扣3分;
8、 用工情况
1) 含义:用于评定员工签订劳动合同率、员工社会保险缴纳率及保障员工合法权益的情况。
2) 分值:25分
3) 评分规则:
① 员工签订劳动合同率以90%为基数,每降低5%扣5分;
② 员工社会保险缴纳率以80%为基数,每降低5%扣5分;
③ 侵犯员工其他合法权益的,每次扣5分。
9、 监督检查
1) 含义:指各级劳动保障、工商、税务等部门日常监督检查情况记录,及查处违法违规或责令整改与管理服务规范不符行为等的记录。
2) 分值:20分
3) 评分规则:
① 有违法违规记录的扣全分;
② 有与管理服务规范不符行为被责令整改的,每次扣10分。
(三)“A”级的评定标准
经评定达到“A”级基本条件指标要求,且信用评分总分大于80分的为民办职业介绍机构信用等级“A”级单位。

二、“AA”级评定指标及评定标准
“AA”级的评定以达到“A”级标准为前提,另增加服务功能、服务能力、社会责任及服务效果四类,共10个评
定指标。
“AA”级各指标信用评分的总分权重及分值见下表:
指标类别 权重 分值 指标名称 分值
服务功能 30% 30 服务项目 15
服务规范 15
服务能力 30% 30 经营场所 8
服务设施 11
专业队伍 11
社会责任 20% 20 义务服务 12
社会公益 8
服务效果 20% 20 服务规模 8
成功率 6
社会评价 6
合 计 100% 100 100
(一)服务功能指标的含义及评分规则
1、 服务项目
1) 含义:指有选择地评定民办职业介绍机构的服务综合性水平或其业务专长。
服务综合性水平根据业务覆盖领域的广泛程度决定。民办职业介绍机构的业务领域包括职业介绍、职业指导、职业测评、招聘服务、就业宣传、劳动力信息发布等。
业务专长是指其在上述某个业务领域的服务技术、服务规模及业绩突出,位于国内同类机构的较高水平。
2) 分值:15分
3) 评分规则:
① 选择评定服务综合性水平的,其业务覆盖领域每少一项扣2分,业务领域不足3项的,扣全分;
② 选择评定业务专长的,其在特定业务领域的服务技术、服务规模或业绩三者任何一项不能代表全国较先进的水平扣5分,有两项不能代表全国较先进的水平的,扣全分。
2、 服务规范
1) 含义:用于评定服务项目(尤其是主要服务项目)是否制定了服务规范,服务规范的完善、详尽及可操作性,以及服务规范的执行情况。
服务规范是指提供某项服务应当遵循行为规则,包括服务程序、各程序服务要求、服务质量控制手段或质量检验标准、服务效果评价等规则。
2) 分值:15分
3) 评分规则:
① 主要服务项目未制定服务规范的,每项扣4分;
② 普通服务项目未制定服务规范的,每项扣2分;
③ 主要服务项目的服务规范不完善的,扣4分;
④ 普通服务项目的服务规范不完善的,扣3分;
⑤ 不执行服务规范的扣全分。
(二)服务能力指标的含义及评分标准
3、 经营场所
1) 含义:指对依法长期或固定使用的经营场所规模,以及参考所在城市的交通状况,对其交通便利性的评定。
长期或固定使用是指自有或长期租用,租用场所应符合有关法律法规的规定。
2) 分值:8分
3) 评分规则:
① 经营场所面积以200平米为基数,每减少50平米扣3分;
② 交通便利性较差,扣1分。
4、 服务设施
1) 含义:参考国内现代化管理水平,评定硬件设施如服务环境配套设施、计算机等办公设备的配套规模、技术先进性和人性化程度。
2) 分值:11分
3) 评分规则
① 环境配套设施人性化程度差的扣3分;
② 环境配套设施数量不足的扣2分;
③ 环境配套设施技术落后的扣1分;
④ 办公设备数量不足的扣2分;
⑤ 办公设备技术落后的扣1分;
5、 专业队伍
1) 含义:用于评定团队规模、团队素质、员工职业证书持有率及员工教育培训程度等。
2) 分值:11分
3) 评分规则
① 团队规模以30人为基数,每减少5人扣2分;
② 员工岗前培训率以95%为基数,每降低5%扣2分;
③ 员工诚信教育培训率以90%为基数,每降低5%扣2分
④ 工作人员持有各类职业证书率以80%为基数,每降低10%扣1分;
⑤ 大中专以上学历人数占总人数的比率以40%为基数,每降低5%扣1分。
(三)社会责任指标的含义及评分标准
6、 义务服务
1) 含义:指义务为求职者提供就业服务,尤其是义
务为特殊群体、困难群体及长期失业者服务的记录。
2) 分值:12分
3) 评分规则:
① 未义务为全部求职者提供就业服务的扣2分;
② 未义务为特殊群体、困难群体或长期失业者提供就业服务的,义务服务对象每少一项扣4分。
7、 公益活动
1) 含义:指支持、参与或赞助政府举办的就业服务专项活动,或其他机构举办的以促进就业为主要目的,产生了良好社会反响的社会公益活动的记录。
2) 分值:8分
3) 评分规则:
① 年内支持、参与或赞助上述公益活动的,每次加4分。
(四)服务效果指标的含义及评分标准
8、 服务规模
1) 含义:指对年提供就业服务的数量规模的评定。
2) 分值:8分
3) 评分规则:
① 年服务人数以2000人为基数,每减少200人扣2分。
9、 服务成功率
1) 含义:指服务成功人数与服务人数的比率。
服务成功是指通过其提供的就业服务,建立了相对稳定劳动关系。
2) 分值:6分
3) 评分规则:
① 服务成功率以60%为基数,每降低2%扣1分。
10、 社会评价
1) 含义:指各级劳动保障、工商、税务等政府部门及社会团体表扬、表彰被评定单位或授予其荣誉的情况。
2) 分值:6分
3) 评分规则:
① 年内获得各级劳动保障、工商、税务等政府部门及社会团体表扬、表彰或授予被评定单位荣誉的,每次加3分。
(五)“AA”级的评定标准
经评定信用评分总分大于80分的为民办职业介绍机构信用等级“AA”级单位。

三、“AAA”级的评定指标及评分标准
“AAA”级评定以达到“AA”级标准为前提,另增加以下4个评定指标。
(一)“AAA”级的评定指标及评定要点
1、 综合实力
1) 分值:25分
2) 评定要点:
① 业务覆盖领域广泛,综合性强;
② 配套设施先进,服务技术居于国内领先水平;
③ 服务功能全面,体现人本服务理念;
④ 服务规模大,业绩突出。
2、 开拓创新
1) 分值:25分
2) 评定要点:
① 有良好的业务基础和创新能力;
② 对国内民办职业中介业务的开拓与创新做出了重大贡献;
③ 代表国内民办职业中介业务的发展方向。
3、 现代管理
1) 分值:25分
2) 评定要点:
① 引入先进的管理模式;
② 采用先进的业务系统管理软件,实现对服务流程、服务内容、服务记录、服务质量、客户档案、投诉处理等日常业务的系统化精确管理。
4、 社会品牌
1) 分值:25分
2) 评定要点:
① 具有较强的品牌辐射力,形成跨区域的职业中介知名品牌;
② 年服务人数及服务成功率位列前茅,是全国民办职业中介的旗帜和典型;
③ 有非常大的品牌影响力,引领国内民办职业中介的潮流。
(二)评分办法
本级指标均由专家委员会对被评定单位实际情况进行评估,并根据各指标评定要点进行评分。
(三)评定标准
经评定信用评分总分大于80分的为民办职业介绍机构信用等级“AAA”级单位。


备注:
1、本标准对除公益活动及社会评价指标外的各指标采取扣分原则进行评定,即默认各指标的评分为满分,依据本标准所确定的评分规则进行扣分,扣完为止;
2、公益活动及社会评价指标采取加分原则进行评定,加至满分为止。


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我国旋转门条款的反思与重构

闫 海


摘要:旋转门条款是对公务员离职后规定期限内从业予以禁止或限制,虽然具有预防期权腐败、防止公权力剩余资源的私有化等功能,但是影响公务员顺畅流动、侵害公务员职业自由等弊端也不应忽视,制度设计应予以全面地利益考量与平衡。《公务员法》第102条是我国旋转门条款发展的重要成果,但是存在较多缺失,亟待从规范体系建设、规制限度掌控、责任和追究机制等方面进行完善。

关键词:旋转门条款;公务员法;离职;从业限制


  为保障及增进公益,公权力被创设并授予给政府。公务员作为公权力的代言者与执行人,应时刻以人民服务为宗旨,忠实、勤勉地依法行使公权力,即“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。但是,公务员具有双重身份,除行使公权力而代表公益外,作为个体还具有私权利及私益。避免公务员难以抵御公权力衍生的腐蚀性诱惑,将私益凌驾于公益之上甚至以公权力为追求私益的工具,必须对公务员的行为予以约束。伦理、法律内外两种机制的相互配合,创设规定、引导及监督公务员职业准则的基本框架,“伦理基础提供的是信念、前提、程序,以及指导行为的原则,而法律的主要目的则在于提供控制和限制活动的方式”。 [1]2005年《公务员法》在十届全国人大常委会第十五次会议上通过并于2006年1月1日起正式施行,该法不仅规定公务员“全心全意为人民服务,接受人民监督;忠于职守,勤勉尽责;遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;清正廉洁,公道正派”等原则性义务,而且通过奖励、惩戒、辞职辞退及法律责任等具体规范构建具有中国特色的公务员行为规则体系。该规则体系约束公务员行为不限于在职期间,第102条还对公务员离职后规定期限内从业予以规范,即旋转门条款。令人遗憾,第102条实施效果不彰,乃至有些地方政府继续出台与之相悖的鼓励公务员辞职下海的政策。面对实践中的诸多问题,亟待反思旋转门条款的立法意旨,借鉴域外相关立法经验,检讨当前立法的可行性、合理性与周延性,重构我国公务员离职后行为的规范。

旋转门条款的利益考量及平衡

  法律是所有法律共同体中各种相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和理论方面的利益的合力, [2]所谓良法乃是较好地协调各种利益及利益集团的平衡器。因此,立法者应首先条列法律所涉的各种利益,再依据公平正义原则对各种利益予以赋值,将价值优位的利益确定为法律的保障对象,并审慎界定价值位次的利益应予以让步的程度。而且,利益考量及平衡不是静止的,必须因应经济社会变化予以动态调整,才能维护法律为公平正义的化身。同样地,法律分析不应受制于立法者义正辞严地阐释,而是通过利益还原明晰法律的意旨。公务员职业准则由在职向离职后规定期限的延伸及规制,应符合相关利益考量及平衡的基本要求。

  旋转门条款的立法意旨包括但不限于以下:第一,预防期权腐败。期权腐败是指,公务员放弃现权套现利的方式,转而将手中公权力作为一项无形资产进行“资本投资”,为自己预留“出路”,待离职后再套现“投资收益”的策略。作为传统腐败的“创新”,期权腐败的遮蔽性较强。首先,期权腐败非即时兑现,投桃报李的时间差掩盖以权谋私的因果关系;其次,期权腐败中的利益“反哺”表现形式是离职后公务员提供劳务的合法报酬,权钱交易的对价性不明显;最后,为避免“竹篮打水一场空”,远期承诺的有效性往往建立于沆瀣一气的攻守同盟基础之上,外部瓦解的难度较高。近年来,期权腐败呈现出滋长蔓延态势,加大反腐败工作的复杂性和艰巨性。旋转门条款规制离职后公务员的从业,一定程度上发挥遏制期权腐败、维护公务员廉洁形象、增进公众对政府信赖等作用。第二,防止公权力剩余资源的私有化。公权力一般与公务员身份紧密联系,但是身份终结,公权力的光环不会立即褪去,权力运作惯性具有渗透力。公务员在职期间累积的行政关系网、官场人情链、职务影响以及获悉政府内部信息、竞争对手商业资讯等资源,“下海”后将直接转化为私益,一些 “高薪打工”、“红顶商人”的所得其实是这些剩余人脉或信息资源的私有化,形成对其他经营者的不公平竞争。以至于,有的公务员积极安插亲信或选定“接班人”,离职后遥控公权力为己服务,保证“权力过期但不作废”。旋转门条款设定离职后的冻结期间,以切断公共部门与私有部门的连接纽带,限制公权力效用的后续发挥。

  虽然旋转门条款立法旨在维护政府公正廉洁的形象,防范利益冲突或输送等情形对公益的侵害,但是会附带产生一系列负效应,包括但不限于以下:第一,影响公务员与外流动的顺畅。公务员的合理有序流动具有重要意义:首先,能上能下、能进能出是公务员队伍新陈代谢的基本途径之一,拓宽选人、用人渠道, 增强对多样化优秀人才的吸引力, 有助于公务员队伍结构改善和水平提高;其次,打破公务员身份或职位的僵化束缚,能够产生较强地激励与约束作用,促进公务员提高素质、勤勉工作,增强政府组织的生机和活力,同时有利于公务员的换位思考,更好的服务于公益;再次,流动顺畅也方便公务员进行个人的职业生涯的规划与管理,促进自我发展和价值实现;最后,退路畅通能提高公务员抗压性,避免盲从或唯上,甚至能积极行使《公务员法》第54条规定的抵抗权,保障宪法和法律执行。公务员流动包括内部流动和与外流动,后者是指公私部门之间的人员任职与离职往来。在西方国家,选举产生政务官,公私部门之间的人员互动比较频繁,20世纪80年代兴起于西方国家的新公共管理运动以突破官僚制、建立企业型服务政府为核心,其中公共部门人力资源管理的变革突出政府雇佣关系的弹性化与开放性,市场模式认为公共部门的经验、价值与私人部门的不分轩轾,鼓励甚至要求门户开放,公私部门之间进行更多的人才流动。[3]旋转门条款规制公务员离职后从业,势必影响公务员员退出机制的顺畅,而出口的限缩又将削弱进口的吸引力,形成公私部门人力资源共享的制度障碍。第二,侵害公务员的职业自由。“职业自由是一种标准的选择自由”,“选择职业,乃是选择生计,也就是选择工作方式及内容,其目的则可能是获取生活所需的资源,或是求得自我实现,当然也可能两者兼顾”。[4]职业自由被世界许多国家或地区的宪法、区域性人权条约及国际公约所承认,例如《经济、社会与文化权利国际公约》第6条第1款,本盟约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。1997年我国签署《经济、社会与文化权利国际公约》,2001年经全国人大常委会批准,正式生效,2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”,职业自由是一项受国家尊重和保障的基本权利。旋转门条款限制公务员离职后对职业自由享有。

  综上所述,离职公务员从业涉及诸多矛盾的利益关系,虽然维护政府公正廉洁的公益受到旋转门条款优先保护,但是其他利益的主张也应予以衡酌。旋转门条款应考量及平衡正负效应,即受限于下列原则:第一,比例原则审查。离职公务员的职业自由即使已表征为基本权利,亦不是绝对的,维护政府公正廉洁的公益追求及法律形式可加以限制,但是应止于必要的限度之内。旋转门条款除基于公益的目的必要性外,还应满足“绝对必要性”的判断,即由德国警察法发展而来,已经成为公法“帝王条款”的“比例原则”。[5]旋转门条款立法,首先应符合妥当性,即对离职公务员职业自由的规制措施必须确实地达到维护政府公正廉洁的目的;其次应符合必要性,即在所有维护政府公正廉洁的方式中,对公务员离职后从业应采取最少侵害的规制措施;最后应符合均衡性,公务员离职后从业的规制应与维护政府公正廉洁的公益目标之间取得均衡,不得杀鸡取卵。第二,动态博弈调整。旋转门条款的利益考量及平衡依附于特定的经济社会,必须因应场景不同或变迁予以适应性调整,因此不同国家或地区的旋转门条款立法存在差异,即使同一国家或地区也应适应不同时期的利益博弈情况予以调整。例如,维护政府公正廉洁是一个庞大系统工程,随着诸如公权力运作透明性、问责性等腐败源头治理制度的建立健全,旋转门条款的意义逐渐减弱,依据比例原则应适时放宽对离职公务员从业的规制,而且旋转门条款应当为公共部门人力资源管理改革预留足够空间。

我国旋转门条款的沿革及现状

  我国旋转门条款立法始于1993年国务院颁布《国家公务员暂行条例》,第73条规定,“国家公务员辞职后,二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职,须经原任免机关批准”。1995年人事部颁布《国家公务员辞职辞退暂行规定》第8条规定,“国家公务员辞职后,两年内到与原机关有隶属关系的国有企业或营利性的事业单位工作的,须经原任免机关批准”。

  随着我国法律共同体的生成,法律职业内交流日益频繁,但是法官、检察官的大规模下海从事律师业务,不仅影响司法队伍的健康发展,而且相互勾结的“人情案”、“关系案”严重损害司法公正,因此,法律职业立法率先对旋转门条款予以规定。1996年《律师法》第36条规定,曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人,2001年、2007年《律师法》修正,该条始终保留。2001年修正《法官法》第17条第1、2款和《检察官法》第20条第1、2款规定,法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后,不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

  2005年《公务员法》是我国公务员管理工作科学化、法制化的里程碑,第102条规定,“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。2009年《刑法修正案(七)》增设第388条第2款,“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”,将受贿罪主体延伸至离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

  党管干部是具有中国特色的人事组织制度的基本原则之一,党的政策文件虽然不具有法律效力,但是能够发挥事实约束力, 2000年旋转门条款开始成为党风廉政建设和反腐败工作的重要内容,中纪委五次全会提出“三年二不准”规定,即县(处)级以上领导干部离职和退休三年内,不准接受原任职务管辖的地区和业务范围内私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任,不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动。2004年中央政治局会议审议通过《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》(中办发[2004]13号,以下简称中办13号文),文件规定领导干部辞去公职应当符合辞职条件及履行辞职程序,并且党政领导干部辞去公职或提前退休后的三年内,不得到原任职务管辖的地区和业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职,不得从事或者代理与原工作业务直接相关的经商、办企业活动。担任县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协领导职务的领导干部以及具有审批、执法监督等职能部门的领导干部辞职,要按照上述精神从严管理。此外,文件根据有关规定再次重申,县级以上(含县级)党政机关不得采用停薪留职、带薪留职等方式鼓励领导干部离职离岗经商办企业。已出台此类政策的地方,应予以纠正,并采取妥善措施处理好相关问题。

  有的地方党委出台贯彻上述党纪的具体实施办法,例如2005年浙江省纪委、省委组织部下发《浙江省贯彻实施〈关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见〉的若干规定(试行)》(浙组[2005]22号,以下简称浙22号文件),意见适用于县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门或者内设机构的领导成员及上列工作部门的内设机构的领导成员。意见限制辞职后从业:地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的领导成员辞职后,三年内不得到原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职,以及从事或代理经商办企业活动;地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的工作部门及内设机构的领导干部辞职后,三年内不得到原任职务管辖业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职、不得从事或代理与原工作业务直接相关的经商办企业活动。行业管理部门的领导干部,辞职后从业范围以机关所管理的行业为限制范围。其中,“原任职务”包括现任职务和辞职前三年内担任过的其他党政领导职务;“原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织”主要是指在原任职务管辖地区注册并在该地从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织,或者在外地注册登记的、但在原任职务管辖地区内从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织。意见还对辞职后从业行为的监督提出要求,即提前退休的领导干部退休后三年内,每年年底应向其原所在单位党委(党组)报告离职后的从业情况。原单位党委(党组)和组织(人事)部门应了解掌握提前退休干部的从业情况。辞去公职或提前退休的领导干部违反规定从业的,则依据《公务员法》第102条予以处罚。

我国旋转门条款的缺陷及改进

  (一)旋转门条款的规范体系

  目前,我国已经初步建立以《公务员法》第102条为核心的旋转门条款规范体系,但是该体系内外较多?I格不入,亟待协调一致。

  第一,旋转门条款立法与党纪的协调。2005年《公务员法》第102条与1993年《国家公务员暂行条例》第73条差异较大,缺乏立法上承继关系,就内容而言,应当为中办13号文法制化的产物,这充分地反映党的政策对立法的先导与指引功能。虽然党纪可以不同于甚至严于法律规定,但是同样受利益均衡架构中比例原则的约束,尤其党纪需要借助法律手段得以实现时,党纪与立法之间应保持协调。中办13号文与第102条文字表述略有差异,内容区别不大,但是浙江省等一些地方党委相关文件在细化中办13号文的同时,又做出一些突破中办13号文及第102条的限制性及义务性规定,实施中产生较大争议。

  第二,旋转门条款立法内部的协调。2005年《公务员法》是我国干部人事管理的第一部总章程性质的法律,第102条应是旋转门条款规范体系的基础规则。《公务员法》第2条规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,一般认为包括:中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关的工作人员等七大主体。不同主体对公务员授权内容迥异,即使行政机关公务员所行使的公权力也难以概括,相应地旋转门条款的平衡点应有所区别,适用第102条进行一刀切式规范显然缺乏合理性,应由其他法律、法规、规章及规范性文件予以具体化或者针对特殊性加以特别规定。因此,第102条应为原则性或程序性规定,并通过特别立法授权,形成法制统一的旋转门规范体系。

  第三,特殊公务员旋转门条款立法的协调。《法官法》、《检察官法》、《律师法》是目前关于特殊公务员仅有的旋转门条款立法,立法的正当性被《公务员法》第2条第2款所承认,“法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定”。《法官法》、《检察官法》的有关规定基本一致,却同《律师法》大相径庭。其中,《律师法》第36条规定相当于《法官法》第17条第1款和《检察官法》第20条第1款,无“不得以律师身份”的限定语,规制更为严厉;《法官法》第17条第2款与《检察官法》第20条第2款则是《律师法》所未规定的内容,“不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”,具有永久性涵义,规制未免过于严苛。三部法律相互冲突的条文都是2001年第九届全国人大常委制定的,这反映部门立法主导下,不同利益团体对旋转门条款涉及利益考量及平衡的差异,而立法过程对差异协调不力,这应为其他特殊公务员旋转门条款立法所警惕。

  (二)旋转门条款的规制限度

  旋转门条款是对公务员离职后从业予以规制,规制限度是否合理主要取决于对象、内容及方式的安排,《公务员法》第102条规定存在不同程度问题,应加以改进:

试论检察监督与司法公正

傅欣


内容摘要 :检察监督作为我国人民检察院的主要职能,是实现我国的司法公正的重要保障。本文试图从检察制度产生的历史及当代各国立法的角度首先对检察制度进行分析,以探讨检察制度应有之意,进而在将检察制度与监督机制结合的基础上,探讨检察监督的职能范围;并通过讨论公正的涵义、法与公正的关系从而论及司法公正的涵义,最终尝试对检察监督与司法公正应有的相互关系、我国当前立法实践的缺陷及逐步完善的途径做一探讨。

关键词: 检察制度 ;正义 ; 司法公正

一、 论检察监督
探究检察监督的涵义,就应首先准确定义两个概念:检察、监督。虽然这两个词在已有各国立法实践的背景下,从表面上不难理解其涵义。但毕竟各国实践不尽相同,故本人认为仍应重新通过检察制度产生的历史对检察制度的立法本意进行探究,之后结合各国当前立法实践,探讨检察制度当前的应有职能。之后再讨论监督的涵义,进而明确检察监督的整体概念。
在西方,大陆法系国家与英美法系国家的检察制度的产生背景是不同的。作为大陆法系国家,以法国为例,由于中世纪的法国处于封建割据状态,国王为扩大王权,限制割据贵族的审判权,将当初以当事人自诉为主的诉讼模式变更为国家主动追诉的职权模式。并且将这一职责赋予国王律师,使其作为国家专职官员,有权听取私人告密、进行侦查、起诉、控诉、抗诉,并代表国王监督地方行政。这一过程从13世纪开始实施,成型于17世纪路易十四时期。当时设立了全国的总检察长,并在各级法院设检察官,从而形成了法国的检察制度。〔1〕
而在英美法系国家,以英国为例,由于警察有侦查起诉的权力,所以其检察制度在产生背景上与大陆法系国家完全不同。英王亨利二世时规定对于重大案件须由当地骑士与自由农组成12人的陪审团向法院起诉,并从13世纪开始,英王派自己的律师代表自己对涉及王室利益的案件起诉,至15世纪将国王的律师更名为总检察长,并设置国王的辩护人,至16世纪又将国王的辩护人改为副总检察长,负责侵犯王室利益的案件的侦查、起诉、听审,从而确立了英国的检察制度。之后在19世纪设立了负责处理王室案件之外的刑事案件的检察机构——公诉处,并且公诉处的检察官在业务上受总检察长领导。〔1〕
从上述西方两大法系国家的检察制度的建立过程可以看出,近代西方检察制度吸取了纠问程序中国家(官方)对犯罪追诉的原则(职权原则),同时也保留了中世纪的无告诉原则即无法官原则(自诉原则),并且将二者与国家公诉模式相结合,从而产生了一种代表国家权力专职处理不涉及原告方(即检察官本人)的刑事案件的国家机构——检察机构。〔2〕
而中国的检察制度可以看作由中国古代的御史制度发展而来。尽管最初的御史确实只负责历史方面的工作,但从战国时期开始御史们有了监察官吏行为的职责,此后一直沿袭。由于中国民间刑事案件多由当地地方官负责,御史不直接负责民间刑事案件,而是对地方官的审判工作进行监督。由于我国御史制度中的侦查、起诉的对象大都是国家官吏,公权力制约的倾向比西方明显,但并不妨碍将其视为检察制度在中国的起源。
在了解了检察制度在世界各法系国家建立的不同背景后,如果对其中的检察制度的共性的认识仍不清晰,本人认为可以先转而观察以下检察制度在当今世界各国的发展状况。而对此最实际最直接的方法就是分析各国相关立法实践。
在大陆法系国家中,目前各国对检察权在国家权力中的结构定位较低。检察机关一般隶属于行政机关,无独立体系。总检察长、检察官均需由司法部提请总统任命,检察官主要职责有:对犯罪案件进行侦查或者指挥司法警察进行侦查;提起公诉;监督法院判决、裁定的执行;为维护国家利益向法院提起相关民事诉讼;对自己所被派驻法院的法官进行考核、监督;监督狱政管理等。〔3〕
而在英美法系国家中,检察机构的地位相对较高,直接隶属于国家(政府)首脑。检察官的职权主要包括:对一切刑事案件行使公诉权;对严重欺诈案件、警察违法犯罪案件、死因不明的猝死案件进行侦查;负责相关法律的起草;为政府提供法律咨询;对涉及政府、公共利益的事项进行监管等。此外在美国,其“独立检察官”有权对参议员、众议员、政府高级官员甚至总统涉嫌的违法、违宪问题进行调查。〔3〕
在我国,现行《宪法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》规定了检察机构有检察、批捕、自侦、提起公诉、支持公诉、监督审判等权力。中国的检察系统作为独立体系,最高检作为“一府两院”中的“两院”之一,直接对全国人大负责,在中国的权力结构中与法院相同,地位比西方国家的检察机构要高。
通过对检察制度在各国产生的历史、现行立法实践的双向了解,可以得出以下结论:检察机构最初是作为国家的法律代理人的身份出现的,是以国家名义对一切犯罪行为提起公诉,查处特定主体的犯罪行为、维护国家利益为根本使命,并且与国家审判权相对应,与带有司法程序性的权能相匹配,以制约、制衡其他公权力为主要功效,以权力的法定性、专有性,行使权力的程序性及程序上的可裁量性为主要特点〔4〕,以公诉权、司法弹劾权、诉讼监督权为主要职权的国家机构。〔5〕其主要职能是对侵犯国家利益及国家所保护的利益的犯罪行为代表国家以当事人(作为原告一方)的身份提起诉讼,并对审判的过程、结果再次以国家的代表的身份进行监督,最终对法院的判决的执行再次以国家的代表的身份进行监督。
以上谈论检察机构的职能时多次谈到监督一词,本人认为,在此极应明确一下监督的涵义。作为“检察监督”中的“监督”一词来讲,可以有狭义、广义两种不同的涵义。狭义上的检察机构的监督包括对刑事案件的侦查机关侦查过程是否违法的监督,对审判机关的审判过程中是否存在违法情形进行监督,对审判结果是否公正进行监督,对判决的执行机关执行判决的过程及结果进行监督。而广义上的检察机构的监督不仅包括上述狭义的监督的部分,还包括检察机构依法享有的对特定人群(如在我国是针对国家工作人员)的特定犯罪行为(如我国的贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产等犯罪行为)的侦查权。因为这种有针对性的侦查行为在另一层面上也可以认为检察机关对特定人的特定行为的监督。并且本人认为,只有检察机关拥有了这种广义的检察监督权,才真正符合检察制度建立的初衷。因为检察监督实质就是检察权对其它国家权力(如立法权、行政权、审判权)的控制和约束。另外还因为检察监督权只是一种程序性建议权,而不具有实体处分的权能;它只是司法过程中的权力,而不是决定司法结果的权力;只是一种权力制约另一种权力的权力,而不是对另一种权力给予实际处置的权力;是一种必须通过具体诉讼程序而实现的权力。〔6〕
而且在当代社会权力分离的法制要求下,检察监督权的现实目的在于:其一,维护权力运行秩序,通过对其它权力的制约、控制,对逾越法律规定界限的其它权力给予相应的纠偏、调控;其二,维护诉讼秩序,启动纠正诉讼违法的程序,也就是诉讼正义。〔6〕然而,诉讼正义作为检察监督权的目的之一,并不意味着这就是检察监督权价值追求的最终目标。本人认为,检察监督权价值追求的最终目标是一种全面的正义。


二、 论司法公正
上文最后涉及了“正义”这一人类永恒的话题之一,以下将围绕“正义”展开讨论。诚然,作为哲学上、法学上、伦理学上以及政治学上的正义,其涵义各不相同,并且即便在同一学科内也是百家争鸣。因此,本人仍想先探究一下正义的真正涵义,以解释本人在上文中认为“检察监督权价值追求的最终目标是一种全面的正义”中,特别强调“全面”的原因。
先看一下法学家们的观点。罗尔斯认为“正义总是意味着某种不平等,而一种社会制度就是要最大程度的实现平等(不仅是形式上的平等,更是要接近事实上的平等)”,“作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题”。〔7〕①而对于这种不论是形式上还是实质上的正义,波斯纳直接指出“形式正义与实质正义的不可兼顾性”的命题。⑻张保生对此进行了解释:“形式正义的理想”在于“把一致适用的普遍规则看作正义的基础,并认为只有独立于相对冲突的价值观而选择的标准或原则”“才是真正有效的”这样一种观点“无视社会现实生活中不同原则和价值观念的冲突”,“往往造成实质上的不正义”。⑼对于这种两种正义之间的潜在矛盾,龙宗智解释说“在一个不尽如人意的法治环境中在多方面条件的制约下,我们无论是制度改革还是程序操作,都只能追求一种相对合理,不能企求尽善尽美”。⑽作为对这种相对合理主义的支持,博登海默援引庞德的论点“历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动。”而且,某一制度的成功在于它“成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。”⑾另外为了从反面论证实体公正与程序公正的不可能,冯耀辉指出“实体公正是以准确认定案件事实为基础的。但是诉讼不同于科学实验,它是运用一种证据去证明已经发生了的无法再实现的事实的活动,而案件中各种证据的情况是错综复杂的,人们对证据的收集也受时间、空间等有关条件的限制,加上人类自身认识能力的有限性,便决定了司法人员对案件事实的认识,不可避免地带有一定局限性、模糊性,甚至是错误的。由此可见,实体公正也具有局限性、模糊性,甚至是错误的。与实体公正相比,程序公正的规则一般都比较明确,具有可操作性。”⑿他为此进一步引入其他学者的观点,“恩格斯在谈到正义观念时指出‘关于永恒公平的观念不仅因时、因地而变,甚至也因人而异’它是如米尔柏格正确说过的那样,一个人有一个理解”,“美国法学家博登海默甚至把它形象地描述为‘正义具有一张海神般的脸,变化无常,随时可以呈现不同的形态,并且具有极不相同的面貌’”。⑿
上述各学者对法学意义上的正义及相关概念各抒己见,尤其最后恩格斯与博登海默明确了正义的变化性,但均未能指出正义的实质根源。②为此,吴思首先指出了正义变化中存在的规律,将其称之为“元规则”,用以称呼那些选择或决定规则的规则,即“位于更高和更抽象层次的规则”。⒀其后他强调“暴动可以压倒所有规则”,因为“简单的逻辑告诉我们,在发生争执的时候,如果在肉体上消灭对手很合算,那么,只要拔出刀来,问对手想死想活,任何争执都不难解决,任何意义都不难统一。这种逻辑所蕴涵的更一般的道理是:在挑选规则的时候,拥有让对手得不偿失的伤害能力的一方拥有否决权。死亡是最彻底的损失,所以,暴力最强者拥有最高否决权。”所以,他认为“暴力最强者可以选择并修改正义观念本身”。这也是西塞罗认为“正义之母不是自然,而是软弱”的原因。⒁因为只有弱者希望有一种称为“正义”的事物来保护自己,而暴力最强者是自己保护自己。另外,吴思也看到“在长时间段上,平民的选择和对策,从热烈拥护到俯首帖耳到懒惰怠工到接竿而起,可以决定暴力竞争胜利者的选择的收益和成本,决定暴力竞争胜利者的‘兴亡荣辱’从而间接地影响统治者对法规的选择,对正义观念的选择”,从而体现了正义在另一层面的普遍性。但这种普遍性并不以意见的多少为转移,而仅以斗争双方的力量对比为标准。
基于上述学者的的观点,本人认为,正义的观点,或者说涵义,应放在两个层面上进行明确:在法学层面上,正义作为法律永远追求的价值目标,整体上指一种公正、公平、平等的理念,包涵实质正义与形式正义两方面内容;在实质层面或者政治层面上,正义是暴力最强者与其他群体互动过程中产生的一种选择,这种选择手对暴力最强者自身有利,其次不至于危及其他群体的基本利益——生命。
而针对法学层面上的正义的涵义,对于法与正义的关系问题,几乎所有学者都赞同正义是法的价值追求之一,是法的标准之一的这样一种观点。例如博登海默便说“正义一直被描述为一种更高的法律,而且社会中的实在法应与其相符合。如果正义的概念被认为就是严格适用于实在法,而不考虑实在法的的内容,那么就违反了该概念的普遍惯用法”。⒂周旺生与之观点相同,“法有应然法与实然法、理想法与现实法的区别。应然法或理想法在一定程度上可以说就是正义,法律正义就是法中的应然性或理想性成分的主要体现。实然法或现实法则指实际生活中真实存在的法,它们有的是体现和符合正义的,有的与正义无涉,有的则与正义相悖。”“正义是存在与自然之中的,成文法或民族惯例应当与包涵在自然之中的正义保持一致;正义是正义,法是法,法应当努力合乎正义,但不等于正义。”⒃
在明确了法与正义的关系,即在实然法层面上的法永远只能接近正义永远只能以正义或曰公正作为其价值追求之后,就可以进一步讨论司法公正的问题了。
司法的“司”就是“掌管、操纵”的意思。而“司法”一词在不同使用情景下有不同涵义。首先,在我国,《宪法》规定,司法就是指人民法院、人民检察院依法定职权与程序,具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。从西方国家三权分立的理论与社会制度上看,司法是指与立法、行政相对应的法院的审判活动。而在严格区分司法与一般执法活动的基础上,司法具有更高要求的程序性、中立性、专业性,并且执法是一种行为过程与行为结果的统一体,而司法是对这一统一体进行判断的过程与经过判断后得出结论,并且这种结论对执法的统一体产生影响的另一统一体。
而既然公正在法学层面上分为实体公正与程序公正,司法公正就应相应地分为结果上的司法公正与程序上的司法公正。由于上文中讨论正义时未对正义的外延进行讨论,在此先区分一下实体公正与程序公正。实体公证包括案件事实真相的发现与实体法的正确适用以及结果的公正、公平。程序公正是指诉讼流程、诉讼方式、诉讼步骤在具有正当合理性的前提下诉讼参与人受到公平的对待。⑹在此前提下,实体公正、程序公正这对概念与实质正义、形式正义这对概念是不同的。后一对概念中实质正义是指法律是建立在努力向正义接近的基础上,以及正确适用这样的法律后,结果也努力接近正义的可能性。形式正义就是正确适用法律的过程,而不涉及法律本身是否正义的问题。例如诉讼法中的“回避原则”,是纯粹的程序性规定,对于第一对概念中的实体公正与程序公正来说,是与实体公正无关的,只体现程序公正;而对于第二对概念中的实质正义与形式正义而言,“回避原则”的立法初衷是为了体现实质正义的,而能否真正做到在审判中有关人员进行回避,是是否体现形式正义的关键。因此,实体公正与实质正义交叉于审判结果的公正、公平,程序公正与形式正义交叉于正确的法律适用。
也正是因为实体公正与程序公正二者中,前者着眼于结果的公正而后者着眼于过程的公正,所以二者作为司法公正的两方面是相互无涉的,各自负责各自的领域。从逻辑学上也可以这样解释:有程序公正不一定就会实体公正;要想实现实体公正不一定必须要求程序公正。而这也是相对工具主义程序理论的基础。该理论:认为法律程序是用以确保实体法实施的工具与手段,应首先肯定实体法的终极性作用,并兼顾程序的独立性价值。⒅这种理论在美学上可视为完美主义,因为它期望实体公正与程序公正的整体的完美无缺的实现。但各国实践都表明,真正的完美无缺的实现司法公正在现实中并不存在——或者如大陆法系国家一样注重实体结果的公正(或者说是国家、社会公共利益的维护)而牺牲某些个人权利,甚至漠视程序的权利;或者如英美法系国家一样首先强调当事人的受宪法保护的权利,制定如“非法证据排除规则”之类的严格程序,但也在不同程度上损害了实质的结果的公正。应该说,最初将司法公正分割成实体公正与程序公正,从价值论或作用的角度上讲,程序公正着眼于限制可能产生的一切的权力或权利的恣意;而实体公正从另一个角度观察是否存在恣意:合法的使用权力或者权利就不是恣意。从这个观点上讲,实体公正与程序公正永远是一对矛盾统一体:二者统一于对恣意的相同的否定性态度,矛盾却在于实体公正作为恣意的评判者,却以审判的结果在最后出现,而程序公正作为恣意的管理者却在管理着不知是否为恣意的东西——既可能正确地限制住将在最后被实体公正评价为恣意的东西,也有可能限制住在最后被实体公正评价为自由的行为。③而正因为实体公正与程序公正作为矛盾的统一体,才使司法公正永远的披上了一层面纱,使观察者无法完全看透。也正由于这样一种略带着人类无法解决的悲哀,才使司法公正作为司法工作人员的永远的价值追求而存在下去。
而作为对第二部分——论司法公正——的总结,本人想在这里强调的是:不论实体公正与程序公正的矛盾有多大,二者仍是司法公正的必然要求,仍是评判司法是否公正的双重标准。


三、 论检察监督与司法公正的关系
通过对检察监督与司法公正二者各自概念与价值的探讨,可以看出二者具有如下关系:检察监督作为一种程序性建议权,尽管只有启动程序的作用,而不能直接对司法活动进行实质的处置(即不能如审判权一样做出终结性的裁判),但反而从另一个方面而言检察监督是一种永远存在的主动性很强的权力,因为这样一种权力永远可以针对不合乎自己意见(主观上而言)、不符合实体公正或程序公正(客观上而言)的行为(包括程序性行为与结果性行为)进行制约,要求其调整、更改,甚至重新开始。而检察监督这种功效是实现完全的司法公正的最可靠的保障。因为司法公正包括实体公正与程序公正两方面,而且由于实体公正与程序公正二者既对立又统一的关系,不能相互制约或控制,即司法公正不能通过自身的内部协调达到平衡,故只有通过外部机制进行协调,而监察监督作为有效的外部机制也促使司法的全面公正的真正实现。这也是本人在文章第一部分结尾提出“检察监督权价值追求的最终目标是一种全面的正义”的原因。
而基于上述这种检察监督与司法公正之间的应然关系,结合我国国情,再反观我国目前检察制度的现状,可以看出我国的检察监督的合理性在于以下几方面:第一,现行检察制度与中国法制传统相一致:中国历朝统治者均十分重视法律监督(由于在第一部分已做介绍,在此不在赘述),尤其重视监督官员的行为。第二,现行检察制度符合当代社会法治的要求:法治的基本要求就是法律具有最高性、可预见可信赖、法律面前人人平等、通过法治实现正义;法治不仅要求国家机构依法行使国家权力,更要求国家司法机构对所有国家机构的违法行为做出否定性评价,检察监督的职能之一就是负责监督行使国家权力的机关、个人是否有违反法律规定的行为,并对这种行为提起诉讼程序,以期追究违法的机关、个人的相关责任,故而与法治精神相契合。第三,现行检察制度符合我国目前的国情:我国目前处于社会转型期,违法乱纪、徇私舞弊,损害国家、人民利益的情况时有发生,非常需要检察监督部门的监督制约。⒆
尽管我国检察制度具有上述合理性,但作为一种法律制度,其仍存在不少缺陷,主要表现在以下几方面:第一,法律规定中的法律监督的涵义不明确,职责不具体。依据我国《宪法》、《人民检察院组织法》,检察机关是我国的专门法律监督机关,其职责是保障国家宪法、法律的统一、正确实施,属于普遍意义上的法律监督职责,但从目前检察权的行使情况来看,只是限于审判监督与职务犯罪的监督。第二,立法不完善,过于原则,缺乏具体适用上的法律的可操作性——就目前来说,中国的检察权主要包括有自侦案件的侦查权、批准逮捕决定权、公诉权、立案监督、侦查监督、审判(包括刑事、民事、行政审判)监督、刑罚执行监督及司法解释权等等。这些权力相比于世界其他国家的检察权一点都不逊色,但在我国检察实践中,这些权力并未能得到切实有效的实行。例如对民事、行政审判监督,一般只限于对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的监督,形式上限于依照审判监督程序提出抗诉——如果抗诉成功,抗诉要求被审判机关采纳,这种监督就可能收到良好的效果(即可能实现司法公正);如果法院维持原判,不采纳检察机关的抗诉意见,这种监督就收效甚微。再例如刑事法律监督方面对于立案过程中违法行为提出纠正意见,检察机关毫无办法,对于侦查机关的立而不侦、久侦不决、不依法侦查等行为常常束手无策。第三,检察权不能独立行使从而直接影响检察监督的正常实现。这主要表现在两方面:一方面检察权行政化、检察官公务员化倾向突出。检察权的行使本身应具有司法性,而司法的本质属性是要求司法人员具有相对独立的地位从而突出司法人员个人的权力发挥。这使得检察官相对独立的行使职权的客观要求与当前我国行政化过于浓厚的管理模式产生了较大的冲突。产生的结果是受管理的检察人员不能真正独立行使检察权,检察机关的办案人对案件没有决定权,对案件有决定权的人却不是办案人,并且案件是否得到公正处理与责任者不相联系,直接影响了检察工作的高效进行。另一方面检察机关作为法律监督机关也不能真正依法独立行使检察权。尽管理论和立法上我国检察权是具有独立行使的可能性,但在当前体制下检察机关的工作往往受到各种因素的制约和影响,特别在地方上涉及当地一些重要利益或者重要领导的案件,检察机关的独立性就极可能受到当地党政部门的干扰,此外地方保护主义、部门保护主义及少数腐败分子也对检察机关的独立行使检察权提出了挑战。〔20〕
而在上述制度缺陷之外,针对目前我国《刑事诉讼法》规定的侦检审一体模式,也存在以下缺陷。由于侦检审一体模式强调侦查机关、公诉机关、审判机关“相互配合、相互制约”的原则,这一方面最大限度的保障了打击犯罪的力度,而另一方面三机关配合制约产生的负效应也再所难免:第一,三机关相互配合制约的模式可能扭曲现行刑事诉讼的合理结构。现代社会刑事诉讼的合理结构应为诉审分离,诉辩对抗,审为中心,这样才能保证犯罪嫌疑人、被告人的民主权利和诉讼权利的有效实现。而侦检审三机关相互配合形成的公权力运行的线形关系,强化了国家职权,弱化了被告的能动性和合法权利。第二,三机关相互配合制约的模式可能模糊诉讼结构。首先,制约和配合的层次不同,制约不是配合的基础,配合也不是制约的前提,使得顾此失彼的情况屡有发生;其次,侦检、检审两阶段关系不同,侦检职能同一,相互配合可有效打击犯罪;,而法官作为审判者在审判过程中不应偏倚,而与公诉部门配合则与其中立地位冲突。第三,侦检审一体模式形成的线形结构也与公诉过程中侦为首先、检为主控、审为关键的三机关各自地位相冲突,易制约检审两机关职能的发挥。〔21〕
针对上述当前我国检察制度与模式的缺陷,为完善我国检察制度,本人拟做如下建议以供参考。第一,加强立法,从法律内容上完善检察制度。作为法治社会的法治要求,有法可依是一切法律制度构建的首要问题对于检察监督工作更是如此。针对上述检察制度立法不完善、有待细化、须加强可操作性的要求,应首先加强相关立法工作。例如检察机关对立案监督过程中可以采用的硬性强制措施应在《刑事诉讼法》中予以明确,对于侦查过程中出现的损害犯罪嫌疑人甚至被害人诉讼权利、实体权利的行为应有权予以追究,并有权在其后的审判阶段予以指出以保护相关利益人的利益。第二,切实保障检察权的独立行使。这主要要以下从三方面着手:首先,针对现行国家权力体制下检察机关的人事权、财政权受同级党政机关的制约问题,应贯彻检察系统上下一体独立,系统内部上级领导下级的机制,并且整个系统改变现在双重领导的领导体制,建立单一的下级只服从上级的垂直领导体制从而脱离当地的行政圈子。其次,针对检察官不能独立行使权力的问题,一方面应改革检察官的具体工作受检察长、检察委员会影响的问题,赋予检察官在具体案件上的决定权,例如目前尝试建立的主诉、主侦检察官制度便为此开辟了新视野;另一方面,针对检察工作人员个人的问题,应从身份到权力的各方面建立充分的保障体制以保障检察官不被其他权力掣肘(如英美等国普遍采取的身份保障和特权保障制度,有效的解决了检察人员工作中的后顾之忧,保证其执行职务时不受外部干扰),同时,应有相应的经济保障措施(如目前各国普遍采用的司法工作人员的高薪制以及退休金制度以保证司法工作人员在任内的廉洁并在其任后给予优厚的退休金作为其当初任内廉洁的回报)以促使检察官的廉洁。〔22〕第三,在整体提高检察人员专业素质的基础上(因为我国当前司法工作人员整体专业水平不高),借鉴外国检察官自由裁量权的相关立法,针对检察监督的可启动程序性的措施的权力,有必要通过立法全面完善我国检察官的自由裁量权体制。如目前我国现有起诉权、不起诉权、采取强制措施权、公诉变更裁量权之外,建议再加上辩诉交易权④与豁免权(即检察官为获得重要证据而免除证人因作证而被定罪的权力)等权力。但同时,由于这种自由裁量权已经具有与不起诉决定权一样具有了一定程度的实体性,故而受到一些学者的反对。而本人认为,这种自由裁量权虽然与不起诉决定权一样具有实体性,但正像针对不起诉决定权侦查机关与被害人可以申请复议乃至由被害人直接起诉一样,自由裁量权也有必要的制约机制——采取检察官自由裁量权法律制度的国家都建立了如上级检察院监督纠正、法院司法审查、被害人起诉乃至建立特定组织审查等制约机制,我国也可以采取类似《刑事诉讼法》上关于制约检察院不起诉决定权的规定一样赋予检察院自由裁量权后再进行合理的制约。
诚然,上述建议只是本人的浅薄之见,但是,我依然认为,通过上述途径逐步完善我国的检察监督制度,是实现司法公正这一法律理想的一种尝试。




注释:
①罗尔斯在此提出了针对补偿问题的补偿原则:为真正平等对待所有人,社会必须要更多注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们,要求按平等的方向补偿由偶法因素造成的倾斜,通过法律手段使之重新平等。

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