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国务院关于全面加强应急管理工作的意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:38:32  浏览:9741   来源:法律资料网
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国务院关于全面加强应急管理工作的意见

国务院


国务院关于全面加强应急管理工作的意见


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

加强应急管理,是关系国家经济社会发展全局和人民群众生命财产安全的大事,是全面落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容,是各级政府坚持以人为本、执政为民、全面履行政府职能的重要体现。当前,我国现代化建设进入新的阶段,改革和发展处于关键时期,影响公共安全的因素增多,各类突发公共事件时有发生。但是,我国应急管理工作基础仍然比较薄弱,体制、机制、法制尚不完善,预防和处置突发公共事件的能力有待提高。为深入贯彻实施《国家突发公共事件总体应急预案》(以下简称《国家总体应急预案》),全面加强应急管理工作,提出以下意见:

一、明确指导思想和工作目标

(一)指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面落实科学发展观,坚持以人为本、预防为主,充分依靠法制、科技和人民群众,以保障公众生命财产安全为根本,以落实和完善应急预案为基础,以提高预防和处置突发公共事件能力为重点,全面加强应急管理工作,最大程度地减少突发公共事件及其造成的人员伤亡和危害,维护国家安全和社会稳定,促进经济社会全面、协调、可持续发展。

(二)工作目标。在“十一五”期间,建成覆盖各地区、各行业、各单位的应急预案体系;健全分类管理、分级负责、条块结合、属地为主的应急管理体制,落实党委领导下的行政领导责任制,加强应急管理机构和应急救援队伍建设;构建统一指挥、反应灵敏、协调有序、运转高效的应急管理机制;完善应急管理法律法规,建设突发公共事件预警预报信息系统和专业化、社会化相结合的应急管理保障体系,形成政府主导、部门协调、军地结合、全社会共同参与的应急管理工作格局。

二、加强应急管理规划和制度建设

(三)编制并实施突发公共事件应急体系建设规划。依据《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(以下简称“十一五”规划),编制并尽快组织实施《“十一五”期间国家突发公共事件应急体系建设规划》,优化、整合各类资源,统一规划突发公共事件预防预警、应急处置、恢复重建等方面的项目和基础设施,科学指导各项应急管理体系建设。各地区、各部门要在《“十一五”期间国家突发公共事件应急体系建设规划》指导下,编制本地区和本行业突发公共事件应急体系建设规划并纳入国民经济和社会发展规划。城乡建设等有关专项规划的编制要与应急体系建设规划相衔接,合理布局重点建设项目,统筹规划应对突发公共事件所必需的基础设施建设。

(四)健全应急管理法律法规。要加强应急管理的法制建设,逐步形成规范各类突发公共事件预防和处置工作的法律体系。抓紧做好突发事件应对法的立法准备工作和公布后的贯彻实施工作,研究制定配套法规和政策措施。国务院各有关部门要根据预防和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等各类突发公共事件的需要,抓紧做好有关法律法规草案和修订草案的起草工作,以及有关规章、标准的修订工作。各地区要依据有关法律、行政法规,结合实际制定并完善应急管理的地方性法规和规章。

(五)加强应急预案体系建设和管理。各地区、各部门要根据《国家总体应急预案》,抓紧编制修订本地区、本行业和领域的各类预案,并加强对预案编制工作的领导和督促检查。各基层单位要根据实际情况制订和完善本单位预案,明确各类突发公共事件的防范措施和处置程序。尽快构建覆盖各地区、各行业、各单位的预案体系,并做好各级、各类相关预案的衔接工作。要加强对预案的动态管理,不断增强预案的针对性和实效性。狠抓预案落实工作,经常性地开展预案演练,特别是涉及多个地区和部门的预案,要通过开展联合演练等方式,促进各单位的协调配合和职责落实。

(六)加强应急管理体制和机制建设。国务院是全国应急管理工作的最高行政领导机关,国务院各有关部门依据有关法律、行政法规和各自职责,负责相关类别突发公共事件的应急管理工作。地方各级人民政府是本行政区域应急管理工作的行政领导机关,要根据《国家总体应急预案》的要求和应对各类突发公共事件的需要,结合实际明确应急管理的指挥机构、办事机构及其职责。各专项应急指挥机构要进一步强化职责,充分发挥在相关领域应对突发公共事件的作用。加强各地区、各部门以及各级各类应急管理机构的协调联动,积极推进资源整合和信息共享。加快突发公共事件预测预警、信息报告、应急响应、恢复重建及调查评估等机制建设。研究建立保险、社会捐赠等方面参与、支持应急管理工作的机制,充分发挥其在突发公共事件预防与处置等方面的作用。

三、做好各类突发公共事件的防范工作

(七)开展对各类突发公共事件风险隐患的普查和监控。各地区、各有关部门要组织力量认真开展风险隐患普查工作,全面掌握本行政区域、本行业和领域各类风险隐患情况,建立分级、分类管理制度,落实综合防范和处置措施,实行动态管理和监控,加强地区、部门之间的协调配合。对可能引发突发公共事件的风险隐患,要组织力量限期治理,特别是对位于城市和人口密集地区的高危企业,不符合安全布局要求、达不到安全防护距离的,要依法采取停产、停业、搬迁等措施,尽快消除隐患。要加强对影响社会稳定因素的排查调处,认真做好预警报告和快速处置工作。社区、乡村、企业、学校等基层单位要经常开展风险隐患的排查,及时解决存在的问题。

(八)促进各行业和领域安全防范措施的落实。地方各级人民政府及有关部门要进一步加强对本行政区域各单位、各重点部位安全管理的监督检查,严密防范各类安全事故;要加强监管监察队伍建设,充实必要的人员,完善监管手段。各有关部门要按照有关法律法规和职责分工,加强对本系统、本行业和领域的安全监管监察,严格执行安全许可制度,经常性开展监督检查,依法加大处罚力度;要提高监管效率,对事故多发的行业和领域进一步明确监管职责,实施联合执法。上级主管部门和有关监察机构要把督促风险隐患整改情况作为衡量监管机构履行职责是否到位的重要内容,加大监督检查和考核力度。各企业、事业单位要切实落实安全管理的主体责任,建立健全安全管理的规章制度,加大安全投入,全面落实安全防范措施。

(九)加强突发公共事件的信息报告和预警工作。特别重大、重大突发公共事件发生后,事发地省级人民政府、国务院有关部门要按规定及时、准确地向国务院报告,并向有关地方、部门和应急管理机构通报。要进一步建立健全信息报告工作制度,明确信息报告的责任主体,对迟报、漏报甚至瞒报、谎报行为要依法追究责任。在加强地方各级人民政府和有关部门信息报告工作的同时,通过建立社会公众报告、举报奖励制度,设立基层信息员等多种方式,不断拓宽信息报告渠道。建设各级人民政府组织协调、有关部门分工负责的各类突发公共事件预警系统,建立预警信息通报与发布制度,充分利用广播、电视、互联网、手机短信息、电话、宣传车等各种媒体和手段,及时发布预警信息。

(十)积极开展应急管理培训。各地区、各有关部门要制订应急管理的培训规划和培训大纲,明确培训内容、标准和方式,充分运用多种方法和手段,做好应急管理培训工作,并加强培训资质管理。积极开展对地方和部门各级领导干部应急指挥和处置能力的培训,并纳入各级党校和行政学院培训内容。加强各单位从业人员安全知识和操作规程培训,负有安全监管职责的部门要强化培训考核,对未按要求开展安全培训的单位要责令其限期整改,达不到考核要求的管理人员和职工一律不准上岗。各级应急管理机构要加强对应急管理培训工作的组织和指导。

四、加强应对突发公共事件的能力建设

(十一)推进国家应急平台体系建设。要统筹规划建设具备监测监控、预测预警、信息报告、辅助决策、调度指挥和总结评估等功能的国家应急平台。加快国务院应急平台建设,完善有关专业应急平台功能,推进地方人民政府综合应急平台建设,形成连接各地区和各专业应急指挥机构、统一高效的应急平台体系。应急平台建设要结合实际,依托政府系统办公业务资源网络,规范技术标准,充分整合利用现有专业系统资源,实现互联互通和信息共享,避免重复建设。积极推进紧急信息接报平台整合,建立统一接报、分类分级处置的工作机制。

(十二)提高基层应急管理能力。要以社区、乡村、学校、企业等基层单位为重点,全面加强应急管理工作。充分发挥基层组织在应急管理中的作用,进一步明确行政负责人、法定代表人、社区或村级组织负责人在应急管理中的职责,确定专(兼)职的工作人员或机构,加强基层应急投入,结合实际制订各类应急预案,增强第一时间预防和处置各类突发公共事件的能力。社区要针对群众生活中可能遇到的突发公共事件,制订操作性强的应急预案,经常性地开展应急知识宣传,做到家喻户晓;乡村要结合社会主义新农村建设,因地制宜加强应急基础设施建设,努力提高群众自救、互救能力,并充分发挥城镇应急救援力量的辐射作用;学校要在加强校园安全工作的同时,积极开展公共安全知识和应急防护知识的教育和普及,增强师生公共安全意识;企业特别是高危行业企业要切实落实法定代表人负责制和安全生产主体责任,做到有预案、有救援队伍、有联动机制、有善后措施。地方各级人民政府和有关部门要加强对基层应急管理工作的指导和检查,及时协调解决人力、物力、财力等方面的问题,促进基层应急管理能力的全面提高。

(十三)加强应急救援队伍建设。落实“十一五”规划有关安全生产应急救援、国家灾害应急救援体系建设的重点工程。建立充分发挥公安消防、特警以及武警、解放军、预备役民兵的骨干作用,各专业应急救援队伍各负其责、互为补充,企业专兼职救援队伍和社会志愿者共同参与的应急救援体系。加强各类应急抢险救援队伍建设,改善技术装备,强化培训演练,提高应急救援能力。建立应急救援专家队伍,充分发挥专家学者的专业特长和技术优势。逐步建立社会化的应急救援机制,大中型企业特别是高危行业企业要建立专职或者兼职应急救援队伍,并积极参与社会应急救援;研究制订动员和鼓励志愿者参与应急救援工作的办法,加强对志愿者队伍的招募、组织和培训。

(十四)加强各类应急资源的管理。建立国家、地方和基层单位应急资源储备制度,在对现有各类应急资源普查和有效整合的基础上,统筹规划应急处置所需物料、装备、通信器材、生活用品等物资和紧急避难场所,以及运输能力、通信能力、生产能力和有关技术、信息的储备。加强对储备物资的动态管理,保证及时补充和更新。要建立国家和地方重要物资监测网络及应急物资生产、储备、调拨和紧急配送体系,保障应急处置和恢复重建工作的需要。合理规划建设国家重要应急物资储备库,按照分级负责的原则,加强地方应急物资储备库建设。充分发挥社会各方面在应急物资的生产和储备方面的作用,实现社会储备与专业储备的有机结合。加强应急管理基础数据库建设和对有关技术资料、历史资料等的收集管理,实现资源共享,为妥善应对各类突发公共事件提供可靠的基础数据。

(十五)全力做好应急处置和善后工作。突发公共事件发生后,事发单位及直接受其影响的单位要根据预案立即采取有效措施,迅速开展先期处置工作,并按规定及时报告。地方各级人民政府和国务院有关部门要依照预案规定及时采取相关应急响应措施。按照属地管理为主的原则,事发地人民政府负有统一组织领导应急处置工作的职责,要积极调动有关救援队伍和力量开展救援工作,采取必要措施,防止发生次生、衍生灾害事件,并做好受影响群众的基本生活保障和事故现场环境评估工作。应急处置结束后,要及时组织受影响地区恢复正常的生产、生活和社会秩序。灾后恢复重建要与防灾减灾相结合,坚持统一领导、科学规划、加快实施。健全社会捐助和对口支援等社会动员机制,动员社会力量参与重大灾害应急救助和灾后恢复重建。各级人民政府及有关部门要依照有关法律法规及时开展事故调查处理工作,查明原因,依法依纪处理责任人员,总结事故教训,制订整改措施并督促落实。

(十六)加强评估和统计分析工作。建立健全突发公共事件的评估制度,研究制订客观、科学的评估方法。各级人民政府及有关部门在对各类突发公共事件调查处理的同时,要对事件的处置及相关防范工作做出评估,并对年度应急管理工作情况进行全面评估。各地区、各有关部门要加强应急管理统计分析工作,完善分类分级标准,明确责任部门和人员,及时、全面、准确地统计各类突发公共事件发生起数、伤亡人数、造成的经济损失等相关情况,并纳入经济和社会发展统计指标体系。突发公共事件的统计信息实行月度、季度和年度报告制度。要研究建立突发公共事件发生后统计系统快速应急机制,及时调查掌握突发公共事件对国民经济发展和城乡居民生活的影响并预测发展趋势。

五、制定和完善全面加强应急管理的政策措施

(十七)加大对应急管理的资金投入力度。根据《国家总体应急预案》的规定,各级财政部门要按照现行事权、财权划分原则,分级负担公共安全工作以及预防与处置突发公共事件中需由政府负担的经费,并纳入本级财政年度预算,健全应急资金拨付制度。对规划布局内的重大建设项目给予重点支持。支持地方应急管理工作,建立完善财政专项转移支付制度。建立健全国家、地方、企业、社会相结合的应急保障资金投入机制,适应应急队伍、装备、交通、通信、物资储备等方面建设与更新维护资金的要求。建立企业安全生产的长效投入机制,增强高危行业企业安全保障和应急救援能力。研究建立应对突发公共事件社会资源依法征用与补偿办法。

(十八)大力发展公共安全技术和产品。在推进产业结构调整中,要将具有较高技术含量的公共安全工艺、技术和产品列入《国家产业结构调整指导目录》的鼓励类发展项目,在政策上积极予以支持。对公共安全、应急处置重大项目和技术开发、产业化示范项目,政府给予直接投资或资金补助、贷款贴息等支持。采取政府采购等办法,推动国家公共安全应急成套设备及防护用品的研发和生产。加强对公共安全产品的质量监督管理,实行严格的市场准入制度,确保产品质量安全可靠。

(十九)建立公共安全科技支撑体系。按照《国家中长期科学和技术发展规划纲要》的要求,高度重视利用科技手段提高应对突发公共事件的能力,通过国家科技计划和科学基金等,对突发公共事件应急管理的基础理论、应用和关键技术研究给予支持,并在大专院校、科研院所加强公共安全与应急管理学科、专业建设,大力培养公共安全科技人才。坚持自主创新和引进消化吸收相结合,形成公共安全科技创新机制和应急管理技术支撑体系。扶持一批在公共安全领域拥有自主知识产权和核心技术的重点企业,实现成套核心技术与重大装备的突破,增强安全技术保障能力。

六、加强领导和协调配合,努力形成全民参与的合力

(二十)进一步加强对应急管理工作的领导。地方各级人民政府要在党委领导下,建立和完善突发公共事件应急处置工作责任制,并将落实情况纳入干部政绩考核的内容,特别要抓好市(地)、县(区)两级领导干部责任的落实。各地区、各部门要加强沟通协调,理顺关系,明确职责,搞好条块之间的衔接和配合。建立和完善应对突发公共事件部际联席会议制度,加强部门之间的协调配合,定期研究解决有关问题。各级领导干部要不断增强处置突发公共事件的能力,深入一线,加强组织指挥。要建立并落实责任追究制度,对有失职、渎职、玩忽职守等行为的,要依照法律法规追究责任。

(二十一)构建全社会共同参与的应急管理工作格局。全面加强应急管理工作,需要紧紧依靠群众,军地结合,动员社会各方面力量积极参与。要切实发挥工会、共青团、妇联等人民团体在动员群众、宣传教育、社会监督等方面的作用,重视培育和发展社会应急管理中介组织。鼓励公民、法人和其他社会组织为应对突发公共事件提供资金、物资捐赠和技术支持。积极开展基层公共安全创建活动,树立一批应急管理工作先进典型,表彰奖励取得显著成绩的单位和个人,形成全社会共同参与、齐心协力做好应急管理工作的局面。

(二十二)大力宣传普及公共安全和应急防护知识。加强应急管理科普宣教工作,提高社会公众维护公共安全意识和应对突发公共事件能力。深入宣传各类应急预案,全面普及预防、避险、自救、互救、减灾等知识和技能,逐步推广应急识别系统。尽快把公共安全和应急防护知识纳入学校教学内容,编制中小学公共安全教育指导纲要和适应全日制各级各类教育需要的公共安全教育读本,安排相应的课程或课时。要在各种招考和资格认证考试中逐步增加公共安全内容。充分运用各种现代传播手段,扩大应急管理科普宣教工作覆盖面。新闻媒体应无偿开展突发公共事件预防与处置、自救与互救知识的公益宣传,并支持社会各界发挥应急管理科普宣传作用。

(二十三)做好信息发布和舆论引导工作。要高度重视突发公共事件的信息发布、舆论引导和舆情分析工作,加强对相关信息的核实、审查和管理,为积极稳妥地处置突发公共事件营造良好的舆论环境。坚持及时准确、主动引导的原则和正面宣传为主的方针,完善政府信息发布制度和新闻发言人制度,建立健全重大突发公共事件新闻报道快速反应机制、舆情收集和分析机制,把握正确的舆论导向。加强对信息发布、新闻报道工作的组织协调和归口管理,周密安排、精心组织信息发布工作,充分发挥中央和省级主要新闻媒体的舆论引导作用。新闻单位要严格遵守国家有关法律法规和新闻宣传纪律,不断提高新闻报道水平,自觉维护改革发展稳定的大局。

(二十四)开展国际交流与合作。加强与有关国家、地区及国际组织在应急管理领域的沟通与合作,参与有关国际组织并积极发挥作用,共同应对各类跨国或世界性突发公共事件。大力宣传我国在应对突发公共事件、加强应急管理方面的政策措施和成功做法,积极参与国际应急救援活动,向国际社会展示我国的良好形象。密切跟踪研究国际应急管理发展的动态和趋势,参与公共安全领域重大国际项目研究与合作,学习、借鉴有关国家在灾害预防、紧急处置和应急体系建设等方面的有益经验,促进我国应急管理工作水平的提高。

国务院

二00六年六月十五日(完)

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浅 析 我 国 夫 妻 财 产 和 无 效 婚 姻 制 度
-------- 从一起双方当事人均不服法院终审判决的离婚申诉案谈起

温 军* (1 0 0 0 2 6)


[论文摘要] 修订婚姻法,进一步建立和完善了我国婚姻法的各项制度,是我国婚姻立法的巨大进步。但同时也应看到修订后的婚姻法在制度构建方面仍存在一些法律问题,本文试图通过一起双方当事人均不服法院终审判决的申诉案件所反映出的问题对修订婚姻法中的相关制度及其对民事检察监督权的影响做一粗浅分析。
关键词:婚姻法 夫妻财产 无效婚姻 民事检察监督权
一、案情介绍
王某,男,某外国公司驻京代表。罗某,女,无业。二人于96年10月经婚姻介绍所介绍相识,97年4月登记结婚,罗某从89年起就患有不应当结婚的精神疾病且婚后也未治愈,但罗某及其家人对王某及婚姻登记机关均隐瞒了该事实。婚后不久,二人因无法共同生活而分居,2000年1月罗某起诉至法院要求与王某离婚并分割夫妻共同财产。王某在得知罗某患有精神病后,遂请求法院确认该婚姻无效。经一审法院鉴定:罗某在本次诉讼中具有民事行为能力。
一审法院判决:准予二人离婚;婚后财产和王某名下存款,双方各得一半。二人均不服该判决,分别上诉至二审法院。罗某请求将分居及诉讼期间王某的工资收入列为共同财产予以分割;而王某仍主张该婚姻无效且不同意按夫妻共同财产分割其财产。
二审法院认为:王某所称罗某婚前隐瞒精神病,此婚姻应属无效婚姻一节,无法律依据,不予认定,对其不同意按夫妻共同财产予以分割的请求,亦不予支持;因罗某对其主张未提供证据,对其上诉请求也不予支持。判决驳回上诉,维持原判。
二人仍不服终审判决,先后持上诉理由到检察机关申诉。
检察机关的审查结果:经审查认为,申诉人罗某对该婚姻的缔结有过错,且对自己主张不能提供有效的证据,罗某予以认可并主动撤回其申诉;申诉人王某在向检察机关提出申诉的同时还向市高级法院提出申诉且已被受理,根据申诉人不能就同一案件同时在检、法两家申诉的规定,检察机关决定终止审查。
本案是在修订婚姻法实施前夕,终审判决的一起普通的离婚案件,虽说是普通的离婚案件,但它却涉及了我国婚姻立法中的两大制度即夫妻财产制度和无效婚姻制度。而制度构建上的缺陷,是导致本案当事人申诉的重要原因。本文,从此案开启并非是想以案论案,而是借双方当事人的诉讼请求,及判决所持态度,对我国婚姻立法中的夫妻财产制度和无效婚姻制度的发展、变化及其修订婚姻法在制度构建方面存在的问题做一粗浅论述。并兼论婚姻法修改对民事检察监督权的影响,以期对婚姻立法的完善及民事检察实践有所裨益。
二、关于夫妻财产制度
(一)我国婚姻立法中夫妻财产制度的发展与变化
夫妻财产制 (Matrimonial regime) 又称婚姻财产制,是关于婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分,以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度 。作为我国婚姻立法中最为重要的一项制度,它始终受到包括立法、司法及全社会的普遍关注。1950年婚姻法是我国第一部婚姻法,该法所确定的是夫妻财产为一般共同共有制,即不论是婚前财产还是婚后财产,也不论是动产还是不动产,一律属于夫妻共同财产。而1980年婚姻法对此做了重大调整,根据该法第十三条规定:夫妻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。可见,80年婚姻法确立的是婚后所得共同制与约定财产制并行的夫妻财产制度。在我国改革开放初期,这一夫妻财产制度在调整婚姻家庭财产关系方面发挥了重大的作用。
但随着经济的发展,夫妻财产日益多样化,原有的夫妻财产制度显露出其不足之处。为此2001年4月28日通过的修订婚姻法及同年12月27日最高法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称《若干解释》)。对夫妻财产制度再次做出重大修改与完善。主要有以下几方面:第一,在制度结构上趋于完整。为论述方便,笔者将80年婚姻法所确定的婚后所得共同财产制和约定财产制并行的夫妻财产制度结构称为“二元制结构”,修订婚姻法虽予以沿用。但同时,第十八条又以列举的方式明确将:一方婚前财产;一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;一方专用的生活用品;其它应归一方的财产,规定为夫妻个人财产。由此,在我国婚姻立法上第一次确立了夫妻特有财产制度,从而形成了现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构,从而,在结构上弥补了我国婚姻立法中仅有共同财产而无个人财产的不足,较之80年婚姻法无疑是一大进步。第二、在财产范围上更加明确。80年婚姻法第13条规定“夫妻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产”,但该条规定却未具体列明夫妻财产的范围,尽管93年最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干意见》(以下简称《若干意见》)规定了夫妻财产的范围,但仍不尽合理。修订婚姻法第十七条第一款规定:夫妻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有,(1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承和赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;(5)其他应归夫妻共同所有的财产。同时,如上所述第十八条,也以列举的方式对个人财产做出规定,从而明确了夫妻共同财产和个人财产的范围,符合社会的发展要求以及人们的财产状况。第三、在内容上更加符合物权法要求。最高法院《若干意见》第六条规定:一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产。这一“夫妻个人财产转化制度”的确立,并不符合我国物权法基本理论。为此,《若干解释》第19条规定:婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。这一解释的出台,标志着修订婚姻法废除了不合理的“转化制度”,使夫妻财产制度的设立更加符合物权法的要求,是婚姻立法的巨大进步。第四、提高了约定财产制度的法律地位。80年婚姻法虽然确立约定财产制度,但仍以共同财产制为主,以约定财产制为辅。同时,立法对约定财产制度并没有具体规范,所以,在实践中该制度形同虚设,并未真正发挥作用。为此,修订婚姻法第19条在对约定财产制专门做出规定的同时还对约定的内容、范围、方式、及效力等内容作了进一步明确规定,从而完善了约定财产制度,提高了其法律地位。第五、在维护交易安全的功能上有所突破。婚姻立法对交易安全的关注应具体体现在夫妻财产制度的规定上,但纵观80年婚姻法对夫妻财产制度在维护交易安全方面几乎没有涉及。而修订婚姻法第19条第3款规定就夫妻财产与交易安全作了的规定。该条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定,以夫或妻一方所有的财产清偿”。这是我国婚姻立法第一次将夫妻财产制度与维护交易安全明确地联系在一起。《若干解释》第18条还进一步规定:婚姻法第19条所称“第三人知道该约定的”,夫妻一方对此负有举证责任。从而加重了夫妻一方的举证责任,突出夫妻财产制度在维护交易安全方面的功能,是我国婚姻立法的巨大进步。
总之,修订婚姻法较之80年婚姻法在夫妻财产制度方面有了较大进步,但在司法实践中仍暴露出其在制度结构的设计上仍有明显的缺陷,本文案例就说明了这一点。
(二)建立非常夫妻财产制度进一步完善夫妻财产制度体系
如果说修订婚姻法以婚后所得共同财产制、约定财产制和个人特有财产制构筑了我国“三位一体”的夫妻财产制度结构体系,那么,本文所引用的案例却反映出这一结构体系仍存在欠缺。
本案申诉人罗某能否主张将王某在其二人分居期间以及离婚诉讼期间的工资收入按夫妻共同财产予以分割?按80年婚姻法及修订婚姻法答案均是肯定的。因为80年婚姻法和修订婚姻法都确立了“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”这一原则,按照这一原则,在此期间夫妻一方或双方的所得如没有特别约定就应认定为夫妻共同财产。所谓“婚姻关系存续期间”是指从合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止的期间,即合法取得结婚证之时到离婚判决生效或因一方、双方死亡,婚姻自然终止之日的期间。它包括当事人领取结婚证后,双方尚未共同生活期间;因闹离婚分居期间;在法院进行离婚诉讼尚未判决离婚或虽经判决准予离婚,但离婚判决尚未生效之前的期间。也就是说,在上述期间内夫妻一方或双方所得的财产均应认定为夫妻共同财产 。所以,对于申诉人罗某的主张,根据现行立法的规定,答案应当是肯定的。试问:将夫妻关系存续期间一概认定为夫妻共同财产合乎法律的一般原理吗?合乎立法的基本原则吗?经过考察后我们不难发现,答案应当是否定的。笔者认为:因感情不合而分居以及进行离婚诉讼都是夫妻关系的非正常状态,法律不应将这种非正常状态下的夫妻一方所得认定为夫妻共同财产。理由如下:第一、夫妻共同财产的认定,不应仅以夫妻关系是否存在的形式为标准,夫妻间的是否正确履行权利义务也应做认定夫妻共同财产的标准,如果夫妻一方不履行或不正确履行权利义务,使夫妻关系处于非正常状态下,如分居或进行离婚诉讼等。在这种情况下,将一方或双方所得的财产认定为夫妻共同财产即缺乏理论依据,也有悖于公平合理原则和权利义务相一致原则。第二、在夫妻关系非正常状态下,夫妻财产的所有权、使用权、管理权、收益权以及夫妻间的家事代理权势必会有所变化,而法律对这种变化却熟视无睹,仍然视其为正常状态下的夫妻财产关系,恐怕有违财产所有权人的意愿。第三、现行婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产,但在审判实践中,主张权利的一方却常常因受举证等诸多方面因素的影响,也难以真正实现,不宜于解决纠纷。笔者以为这应当是本案申诉人罗某不断进行申诉,反映在立法对夫妻财产制度结构设计上的原因吧。因为,根据现行婚姻立法,我国只有夫妻关系正常状态下夫妻财产制度的规定,而无夫妻关系非正常状态下的夫妻财产制度的规定,这不得不说是夫妻财产制度结构设计上的缺陷。
如何解决这种非正常状态下的夫妻财产关系问题呢?有学者主张:在我国建立别居制度,并以此解决分居期间的财产关系。笔者对此不敢苟同:首先,别居制度不是调整夫妻财产关系的专门制度。所谓别居制度是指在婚姻关系存续期间,因出现某种法定情况而无法进行同居时,通过法院判决或双方合意,配偶双方暂时或永久的免除同居义务 。可见,别居制度是在法定事由出现时解除夫妻间同居义务的一项特殊法律制度,它当然会涉及夫妻在别居期间的财产关系,但这项制度并不是解决夫妻财产关系的专门制度。其次,建立别居制度不能完全解决非正常状态下的夫妻财产关系。分居只是非正常状态下夫妻关系中的一种形式,而别居制度的建立只能解决分居状态下的夫妻财产关系,对其他非正常状态下的夫妻财产关系却爱莫能助。所以,以建立别居制度来解决此类夫妻财产关系问题的设想不足为取。为此,笔者认为立法上首先应当承认夫妻关系非正常状态的存在,并针对这种状态设立相应制度即建立非常法定财产制度,才是真正解决夫妻关系处于非正常状态下夫妻财产关系的有效做法。
所谓非常法定财产制,在瑞士婚姻立法中又称为特别财产制,在法国和德国的立法中则称为共同财产制之撤消制度,它是指在特殊情况下,出现法定事由时,依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告,撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。 这是非常值得我国借鉴的一项制度,对这项制度世界各国不乏立法例,特别是大陆法系国家对此规定的较为全面,其中《瑞士民法典》最具有代表性,《瑞士民法典》第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种,而且对各自适用的法定事由分别做了规定,较为完备,可以参考。
建立非常法定财产制度是完善婚姻立法和满足司法实践需要的要求。因此,在我国婚姻立法中设立非常法定财产制度具有重大的现实意义。首先,从结构上,如果说修订婚姻法中个人特有财产制度的建立弥补了过去仅有共同财产的规定而无个人财产规定的立法缺陷,那么,非常法定财产制的建立将再次弥补现行婚姻立法只有“通常法定财产制”的规定,而无“非常法定财产制”的漏洞,使我国夫妻财产制度在结构上更加严谨、科学。其次,从内容上,修订婚姻法承认夫妻关系存在非正常状态,修订婚姻法第三十二条规定:“因感情不合分居满二年的”调解无效,准予离婚。即承认夫妻关系存在非正常状态,并以此作为判断夫妻感情是否破裂和判决准予离婚的标准和依据。但对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应规定。因此,非常法定财产制度的建立正能弥补这一内容上的欠缺。再有,从功能上,设立非常法定财产制,更有利于维护交易安全。当夫妻关系处于非正常状态或出现其他一些特殊情况时,如夫妻一方个人破产时允许债权人申请法院宣告将共同财产制改行为分别财产制。能更有效地保护第三人的利益和维护交易安全,使婚姻立法维护交易安全的功能更加健全。最后,建立非常财产制度符合客观规律的要求。婚姻关系一经成立并非一成不变,夫妻财产的构成也并非一成不变,针对这种变化下的情况,设立相应制度才符合客观规律,涵盖现实生活中夫妻关系以及夫妻财产可能发生的各种变化,满足现实生活需要。
对于如何设立我国的非常法定财产制度,笔者认为:该制度至少应当包括以下几方面的内容:首先,应当规定该制度的适用只能通过诉讼的方式,由法院依法律规定或当事人的申请而适用。其次、应规定非常法定财产制包括当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种情形。即法院在法定事由出现时可以不依当事人的申请而直接适用的情形和在法定事由出现时必须经当事人的申请方可依法宣告适用的情形。第三、建立非常财产制度的关键在于规范适用该制度的法定情形。对于适用该制度的法定情形,因各国立法不同而有所差别,如《瑞士民法典》第185条将配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押;配偶他方危害到申请人或婚姻共同生活的利益;配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产之必要同意;配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况;如配偶一方持续无判断能力;对实行共同财产制的配偶中一方的个人债务开始强制执行,且其在共同财产中的应有部分被扣押等规定为依申请而适用非常法定财产制的法定情形。第188条则将对实行共同财产制的配偶中一方开始破产程序规定为当然适用非常法定财产制的情形 ;而《法国民法典》则只将分居规定为适用非常法定财产制的法定情形。我国应规定哪些事由应根据我国国情和立法情况而定。有学者将下列九种情形作为法院当然或宣告适用非常法定财产制的法定事由:(1)夫妻感情不和连续分居满一年的;(2)夫妻一方受对方虐待、遗弃的;(3)夫妻一方的个人财产不足清偿个人债务的;(4)夫妻一方拒不履行抚养、扶养义务的;(4)夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的;(5)夫妻一方下落不明满两年查找不到的;(6)夫妻一方基于正当理由处分个人财产或共同财产而遭另一方无理干涉或拒绝的;(7)夫妻一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的;(8)夫妻一方有其他严重违反婚姻义务行为的;(9)夫妻一方受破产宣告,另一方的合法债权人可以请求人民法院宣告改用分别财产制。对此笔者不持异议。但结合本案,笔者还认为:“离婚诉讼”应成为法院当然适用非常法定财产制的法定情形,并在离婚诉讼中依职权宣告将诉讼期间夫妻一方或双方所得改行分别财产制。最后,还应严格限制请求适用非常财产制的申请人的范围,笔者认为,一般情况下申请适用非常法定财产制的申请人应仅限定为夫或妻一方,只有在特殊情况下,如夫或妻一方受破产宣告时,另一方的合法债权人才有资格请求人民法院宣告改用分别财产制,其他人则无权向人民法院提出宣告请求。
总之,在现行的夫妻财产制度基础上增设非常法定财产制,即建立“四位一体”的夫妻财产制度结构要比现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构好得多。
三、关于无效婚姻制度
(一) 我国无效婚姻制度的建立与发展
所谓无效婚姻(Void Marriage),也称违法婚姻,即不具有法律效力的婚姻,是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式 。无效婚姻制度起源于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》,到了近现代,各国立法都有关于无效婚姻的规定。
与国外立法相比,我国无效婚姻制度的发展相对落后。由于种种原因,关于无效婚姻的问题,在基本法的层面上始终未作明确规定,而仅见于行政规章和某些司法解释。在我国,首次提到无效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》(修正稿)。而86年《婚姻登记办法》和94年的《婚姻登记管理条例》中虽规定了无效婚姻制度,但根据该条例第24、25条的规定 ,可以看出,婚姻无效只能由婚姻登记机关依行政程序确认并宣告,而无法院确认和宣告婚姻无效的规定。所以,长期以来法院对于宣告婚姻无效的申请都不予受理,而根据1989年最高法院《关于如何认定夫妻感情破裂的若干意见》的规定,将一些不适法的婚姻或本属无效婚姻的情形都作为认定夫妻感情是否破裂的标准,因此,在审判实践中,法院一般将涉及无效婚姻的诉讼按离婚案件处理,而不直接宣布该婚姻无效。本文所引案例,就是法院在这样的立法背景下所做出的“王某主张婚姻无效于法无据,准予双方离婚”判决的。从司法实践来看,这种立法模式无疑存在着不可忽视的弊端。如本文案例中,王某对婚姻无效的问题只能向婚姻登记机关提出请求,由婚姻登记机关做出处理。倘若王某不服婚姻登记机关的处理,还将引发行政诉讼,而离婚案件只能等到行政处理或行政诉讼终了,才能恢复,这样的立法模式,不仅削弱了人民法院对婚姻效力纠纷的司法权,而且等于以行政诉权代替了当事人的民事诉权,更大大地增加了婚姻纠纷的解决成本和当事人的讼累。同时,这种立法也不利于从民法上保护无效婚姻中无过错一方当事人的合法权益。
修订婚姻法在总结司法实践和借鉴国外相关立法经验的基础上,结合我国的实际情况新增了无效婚姻制度,从而在我国调整婚姻家庭关系的基本法中正式确立起了无效婚姻制度,是我国婚姻立法的巨大进步。根据修订婚姻法第10条和第11条的规定 。可以看出,我国无效婚姻制度采取的是修改前的德国民法典的立法模式,即采取无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制结构。同时,修订婚姻法还对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、财产、子女及时效等问题做出了规定。《若干解释》对请求婚姻无效、可撤销的主体范围、适用程序等也做出规定,但作为我国婚姻立法中一项新的制度,仍有待进一步完善。
(二)我国无效婚姻制度所需完善之处
第一、关于宣告无效婚姻的机关有待进一步明确。
如上文所述,长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权,而是将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使,由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。修订婚姻法虽然增设了无效婚姻制度,但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。法院有权确认、宣告婚姻无效,只是从最高法院《若干解释》第七条关于有权向人民法院申请宣告婚姻无效之主体的规定及第九条关于人民法院审理无效婚姻案件适用程序的规定中了解到我国婚姻无效之诉的存在。因此,修订婚姻法实际上赋予了法院对确认和宣告婚姻无效的审判权。但同时,根据《婚姻登记条例》第24、25条的规定,婚姻登记机关仍有权对无效婚姻做出确认和宣告。也就是说,根据我国现行法律规定,法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权,即我国对请求确认、宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制。而对于由哪个机关、适用何种程序确认和宣告婚姻无效,理论界却存在着争论:第一种观点认为,确认和宣告婚姻无效的机关,应仅限于法院,即宣告程序应采用单一的诉讼程序。第二种观点认为,确认和宣告婚姻无效,即可由婚姻登记机关依行政程序处理,也可由人民法院依诉讼程序处理 。我国目前采取的就是这种双轨制。但笔者赞同第一种观点,首先,婚姻登记机关的登记行为只是具体行政行为,婚姻登记只是标志着婚姻的成立,体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理,因此其只能负责婚姻的形式审查,即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误,也只能是撤销该行为即注销该婚姻登记,但不能对婚姻效力加以认定,更不应对婚姻效力的有无做出宣告。其次,婚姻关系属于民事法律关系,其法律效力的确认不仅关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务,还关系到对子女合法权益的保障,对于这些问题婚姻登记机关都无力解决,且超出其职权范围。再有,从无效婚姻之诉的法律性质上来看,无效婚姻之诉为确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉 ,对于确认之诉只能由法院主管。此外,从国外立法看,多数国家采取单一的由法院依诉讼程序来确认婚姻关系无效,而没有行政机关确认和宣告婚姻无效的立法例。因此,对婚姻效力的确认及宣告的权利只能由法院行使。同时,笔者还认为:关于无效婚姻确认和宣告已经由过去单一的由行政机关依据行政程序做出发展到目前的双轨制也虽说是一个进步。但不可否认,这种双轨制的存在同修订婚姻法与相关法律之间的不协调,不统一不无关系。由法院对无效婚姻行使审判权,须由婚姻立法对此进一步做出明确的规定,另一方面,应加强婚姻立法与相关法律的协调,对相关法律做出必要的调整。
第二、可撤销婚姻的法定事由过于单一。
根据修订婚姻法的规定,我国所设立的无效婚姻制度包括无效婚姻和可撤销婚姻两种,而其中的无效婚姻又可称为绝对无效婚姻,可撤销婚姻又可称为相对无效婚姻。修订婚姻法第10条规定重婚,有禁止结婚的亲属关系的,婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病未治愈的,未达法定婚龄的都属无效婚姻;第 11 条规定因胁迫结婚的,为可撤销婚姻。
从以上规定的法定情形可以看出,修订婚姻法实际上是将违反公益性要件即违反法律、社会公共利益、公序良俗的不适法婚姻认定为无效婚姻,而将违反私益性要件的不适法婚姻,即婚姻当事人在缔结婚姻上的意思表示有瑕疵,违背当事人个人意愿的婚姻认定为可撤销婚姻。对于无效婚姻的几种法定情形笔者在此不作详细论述,而对于可撤销婚姻的法定情形,笔者认为:修订婚姻法将可撤销婚姻仅限于受胁迫而成立的婚姻,其法定情形过于单一,不能涵盖现实生活中婚姻当事人双方在缔结婚姻上意思表示有瑕疵的情形,应予补充或增加,如因受欺诈而成立的婚姻、因重大误解而成立的婚姻均可规定为可撤销的婚姻。首先,对于可撤销婚姻的法定情形虽然各个国家有不同的规定,但受欺诈而成立的婚姻、重大误解而成立的婚姻均被规定为不适法的婚姻,有的国家将其规定为无效婚姻,如法国、菲律宾等就将因误解、认定错误成立的婚姻规定为无效婚姻;有的国家,如英国、瑞士和我国香港地区等则将欺诈、胁迫、误解规定为可撤销的婚姻。根据我国婚姻法中关于无效婚姻和可撤销婚姻区分标准,受欺诈或重大误解而成立的婚姻均属违反私益性要件的不适法婚姻,因此,将其规定为可撤销的婚姻更为适宜。其次,根据我国现行民事法律规定,因受欺诈(不损害国家利益)、胁迫(不损害国家利益)或有重大误解而做出的民事行为,都属于可撤销的民事行为。缔结婚姻的行为就是当事人在完全自愿的前提下所为的民事行为,作为民事法律重要组成部分的婚姻法将欺诈、重大误解而成立的婚姻规定为可撤销婚姻的法定情形是与现行民事立法保持一致的需要。再有,我国宪法、婚姻立法始终坚持婚姻自由、完全自愿的原则,因此,将重大误解、受欺诈而缔结的婚姻规定为可撤销婚姻正是这一原则的具体体现。同时,将其规定为可撤销婚姻还可以尽可能地涵盖现实生活中不适法婚姻情形,以解决法律适用上的困难,有效保护婚姻当事人的合法权益。故笔者建议,对我国可撤销婚姻的法定情形加以补充,借鉴国外立法经验,将受欺诈、重大误解和认定错误而成立的婚姻增加规定为可撤销婚姻。
第三、对无效婚姻是否适用过错赔偿没有规定。
试想本文案例,假若法院支持了王某关于婚姻无效的主张,判决宣告该婚姻无效,那么,罗某因隐瞒其患有精神疾病而导致无效婚姻,无疑是负有过错的一方。而问题在于该婚姻被法院宣告无效后,王某是否有权请求损害赔偿?损害赔偿的范围包括哪些?修订婚姻法对无效婚姻的规定并未涉及此问题,最高法院《若干解释》也没有对此做出规定。修订婚姻法第46条关于离婚损害赔偿的规定也只是列举了重婚的、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的这四种情形,而不包括无效婚姻中无过错一方有权提出损害赔偿的情形。也就是说在我国婚姻立法中只有离婚制度中有由于一方过错导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿的规定。而在无效婚姻制度中却没有由于一方过错导致婚姻无效,无过错一方有权提出损害赔偿的规定,这不得不说是我国无效婚姻制度设计上的一个缺陷。笔者以为,在无效婚姻制度中也应建立相应的损害赔偿制度。首先,在无效婚姻制度中建立相应的损害赔偿制度,赋予无效婚姻中无过错一方当事人享有损害赔偿请求权,符合婚姻立法保护弱者利益,制裁违法者或过错方的立法精神。如有配偶的一方隐瞒已婚事实,欺骗对方与之结婚,婚姻关系因重婚被宣布无效的;一方患有不应当结婚的疾病,向对方隐瞒了病情,使对方与之结婚,婚姻被宣布无效的,都会给无过错方造成经济上或精神上的损害,无过错方理应得到相应的补偿。其次,在无效婚姻制度中建立相应损害赔偿制度,有充分的立法依据,《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应各自承当相应的责任”。根据该条规定,对于造成婚姻无效的,过错一方应当承担损害赔偿责任。但无效婚姻作为一种特殊的无效民事行为,其过错方的民事损害赔偿责任应有相应的损害赔偿制度加以规定。因此,在无效婚姻制度中设立相应的损害赔偿制度是十分必要的。无效婚姻赔偿制度中,损害赔偿的责任主体应仅限于无效婚姻中有过错的一方,而享有损害赔偿请求权的则仅限于无过错一方,无效婚姻关系以外的其他人均不能成为承担责任的主体,也不能成为享有请求权的主体。损害赔偿的范围应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿,对精神损害赔偿范围、标准和赔偿数额的确定应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。对于无效婚姻赔偿制度的适用应以该婚姻被确认并被宣告为无效婚姻为前提条件。但这些都需要婚姻立法的明确规定,以完善我国的无效婚姻制度。
第四、请求无效婚姻的主体范围的规定不够全面。
所谓请求无效婚姻的主体即指可以请求有关机关确认婚姻无效的权利人 。对如何界定提起婚姻无效请求的主体范围,修订婚姻法第45条规定:对重婚构成犯罪的,检察机关依法提起公诉。《若干解释》第7条又规定:有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人,利害关系人包括当事人的近亲属及基层组织。由此可以看出,我国请求宣告无效婚姻的主体包括四类:即无效婚姻的当事人、当事人的近亲属、基层组织及检察机关。但这里将检察机关的主体资格仅限定于对重婚犯罪提起刑事公诉,即检察机关仅享有对重婚犯罪的刑事诉权,也就是,实际上检察机关不享有宣告婚姻无效的请求权。对于婚姻立法中规定检察机关的刑事诉权是否恰当暂且不论,但将作为国家和社会公共利益代表的检察机关排除在对无效婚姻的请求权人以外,就显得享有请求权的主体范围不够全面,也不能体现出国家对无效婚姻的主动干预。从修订婚姻法所规定的无效婚姻的法定情形可以看出,我国将违反有关社会公益的法定结婚条件的男女两性的结合规定为无效婚姻,将违反私益要件的婚姻规定为可撤销的婚姻。因此,无效婚姻侵害的不仅仅是婚姻当事人个人利益,而且更多的侵害了国家、民族和社会公共利益。为体现国家和社会对无效婚姻的干预,其请求权的主体范围应当相对放宽,就向传统民法所认为的“法律行为之无效为绝对的,即不独对于当事人,对一切之人及为一切之人,皆为无效,故得由任何人对任何人主张” 。笔者认为,我们虽不能宽泛到“得由任何人对任何人主张”,但《若干解释》第7条将请求权主体范围仅限定为当事人、其亲属及社会组织也是不够的,作为国家和社会公共利益代表的检察机关应当享有对无效婚姻的请求权,这也是世界上多数国家的做法。对检察机关享有对无效婚姻的请求权,笔者将在下文做进一步论述。
综上所述,无效婚姻制度作为婚姻立法中一项新的制度,还有待进一步完善。
四、婚姻法的修改对民事检察监督的影响
《民事诉讼法》第14条规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实施法律监督”。这一规定确立了检察机关作为民事审判活动监督者的诉讼法律地位,婚姻法是调整婚姻家庭关系的最重要的民事法律,也是检察机关对民事审判活动实施法律监督所依据的主要实体法之一。但基于婚姻案件的特殊性,对解除婚姻关系的判决不服的申诉检察机关不予受理,而仅受理离婚后对财产分割和子女抚养不服的申诉。所以婚姻法中关于夫妻财产制度的修改以及无效婚姻制度中关于财产分割的规定无疑将对今后检察机关的案件审查工作产生法律适用上的重要影响,然而,这只能说是一般意义上的影响,此处不予详述。此外,还有两方面重要影响更值得关注。
(一)对检察机关现有抗诉权的影响。
上文已提到基于婚姻案件的特殊性,对于解除婚姻关系已生效判决的申诉,检察机关不予受理,所谓婚姻案件的特殊性主要是基于婚姻当事人身份关系的特殊性。法院解除婚姻关系的判决一旦生效,除非当事人重新履行结婚登记手续,否则其身份关系将不可逆转。因此,检察机关不宜对解除婚姻关系的判决进行审查,更不宜以判决解除婚姻错误为由提出抗诉。2001年最高人民检察院关于《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第六条第二款第二项也明确规定“人民检察院对解除婚姻关系的申诉不予受理”。所以,长期以来,检察机关始终坚持对解除婚姻关系判决不服的申诉不予受理,而只受理对解除婚姻关系判决中财产分割不服的申诉。
随着婚姻法的修订,特别是无效婚姻制度的确立对上述规定以及长期以来检察机关所坚持的做法及现行规定是否产生影响呢?受本文案例启发,笔者试作如下分析,应当承认无论是判决离婚的案件,还是宣告无效婚姻的案件都将涉及到当事人的身份关系和财产关系,但两者却大不相同。首先,在婚姻当事人的身份关系方面,解除婚姻关系必须以合法的婚姻关系存在为前体,当事人间具有夫妻身份关系;无效婚姻本身并不是婚姻,当事人之间只是一种非法同居关系,他们之间不具有夫妻间的身份关系。其次,在对婚姻当事人财产的认定方面,解除婚姻关系分割的是夫妻共同财产,而无效婚姻分割的是当事人同居期间的财产,根据《若干解释》第15条规定“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”。可见,无效婚姻当事人同居期间的财产为一般共同共有财产,但有证据证明同居期间所得的财产为一方所有的除外。再有,对婚姻当事人财产的分割方面,两者虽都属于共同共有范畴,但对二者的具体分割原则却不同。夫妻共同财产的分割以双方平等,保护妇女、儿童的合法权益,照顾无过错方,坚持有利生产、方便生活的原则,且分割时不考虑夫妻双方的贡献大小。而对一般共同共有财产的分割,首先要尊重当事人约定,在当事人无约定的情况下要以等分为原则,考虑当事人对共有财产的贡献大小,同时,根据修订婚姻法第12条的规定,还要照顾无过错的一方,但对于有证据证明同居期间所得财产为一方所有的则不发生财产分割的问题。从上述分析,我们不难发现对一起婚姻纠纷是解除夫妻关系还是确认并宣告为无效婚姻的错误判决,不仅会导致对当事人身份认定的错误,也会导致对财产分割上错误。对这种情形检察机关无疑应当行使抗诉权。但检察机关行使抗诉权的前提就是对解除婚姻关系已生效的判决不服的申诉予以受理,并进行全面的审查。这势必对现行的规定及习惯性做法产生巨大冲击,而这种冲击也正是修订婚姻法,特别是无效婚姻制度的确立对检察机关现有抗诉权及现行规定产生的积极影响。
非上市国有企业并购第三步——对目标企业进行尽职调查

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

企业并购是一项复杂的系统工程,涉及到多方的利益,如果进行得当就能够为公司带来巨大的好处,但是并购本身也是一把锋利的双刃剑,具有极大的风险。企业并购作为当今我国经济生活中的一个引人注目的经济现象,是政府、经济界、企业界谈论的热点和焦点。这种现象的出现有其深刻的历史背景,我国经济结构调整和国有企业改革已成为推动我国经济进一步持续发展的关键,而企业并购对于我国经济结构转换和国有企业改革有着重要的促进作用。随着我国经济进一步向纵深发展,企业并购浪潮将以人们难以想象的方式改变我国产业的面貌。但是,当前我国资产重组热潮中普遍存在一个问题,即对并购风险认识不足,虽然并购失败的案例已有发生,但由于我国并购的历史尚短,大多数企业的并购还未到收获季节,因此并购风险尚未引起人们足够的重视。美国是当今世界上最庞大、最活跃的经济体,考察它的并购历史无疑将给人以深度的思考。著名学者波特对1956年至1986年美国企业成长失败率进行了调查,结果表明:新建企业的失败率为44%,合资企业的失败率为50、3%,并购企业的失败率最高,达53.4%至74%;而且在并购中,不同的方式其风险也不一样,相同领域不同行业的并购失败率为53.4%,相关领域不同行业的并购失败率为61.2%,非相关领域的并购失败率则高达为74%。由此可见,并购在企业成长中隐藏着巨大的风险。我国目前并购活动中的风险主要有体制风险、营运风险、财务风险、信息风险、反收购风险及法律风险。
1.体制风险
体制风险就是由于体制的不确定对并购造成的不利影响。我国正处于经济体制转轨时期,这一风险在我国目前表现得较为明显。如我国相当一部分企业的并购行为是出于政府部门的意愿,并购双方企业常常缺乏并购动机,因而缺乏对并购完成后企业的经营管理和发展战略,这就使得并购一开始就潜伏着体制风险。具体表现在以下几个方面:
(1)一些地方政府不按市场经济原则办事,依靠行政手段对企业并购采取大包大揽方式,比如,以非经济目标代替经济目标,过分强调“帮困扶贫”,偏离了资产优化组合的目标,给企业的长远发展埋下了隐患。
(2)作为我国特色,企业并购中被并购一方人员的安置问题是企业并购的一项重要的附加条件,有时甚至是先决条件。目前通行的做法是由买方企业负责解决卖方企业的全部人员,包括离退休人员的就业、福利、社会保障等问题,这种方式可在一定时期内避免产生一些社会问题,但从长期来看,必将影响企业的持续发展的能力。
(3)企业并购需要大量的专业人员,并购中专业服务水平的高低直接影响并购的质量。由于我国投资银行的经营运作起步较晚,尚未形成具备西方投资银行家素质的高级人员。在并购质量不能保证的情况下,并购行为必然存在诸多隐患。
2.营运风险
营运风险是指由于营运方面的问题对并购造成的不利影响。具体地说就是指并购完成后,并购者无法使整个企业产生经营、财务、市场份额等协同效应,从而无法实现并购的预期效果,有时好企业受到较差企业的拖累。营运风险的表现大致有两种:一是并购行为产生的结果与初衷相违;二是并购后的新公司因规模过大而产生规模不经济的问题。这种效率与规模成反比的现象值得我国组建大型企业集团时考虑。
3.财务风险
财务风险是指在一定时期内,因并购融资而背负债务,使企业发生财务危机的可能性。企业并购往往需要大量资金支持,并购者有时用本公司的现金或股票去并购,有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具,通过向外举债来完成并购。无论利用何种融资途径,均存在一定的财务风险。
(1)现金支付因自身的缺点而带来风险。首先,现金支付需要一笔巨额的现金,这对一个正常经营的企业来说往往比较困难;其次,使用现金支付方式,交易规模常会受到获现能力的限制;最后,被并购者因不能拥有新公司的股东权益而不欢迎现金方式,这会降低并购成功的机会。
(2)债务风险也威胁着并购的成功。这是因为,如果收购方在收购中所付代价过高,举债过重,那么收购成功后可能因付不出本息而破产倒闭,这在西方国家企业并购中是常见的。此外并购中的财务风险还指并购方背负巨大的债务而导致的风险。
4.信息风险
在并购活动中,信息是非常重要的,就像打仗一样,只有知彼知己才能取得并购的成功,但要获得完全的信息是很困难的。在掌握信息方面,被并购方通常处于有利地位。因为被并购方对被并购的资产了解得最清楚,并购方则知之甚少;双方信息的不对称必然给并购带来风险。被并购方会利用自身的所处的有利地位损害并够方利益以获取不正当的收益。在实际并购中因不了解被并购企业的底细,而使并购企业蒙受损失的例子比比皆是。
5.反收购风险
在企业并购活动中,当企业对目标公司的股权进行收购时,目标公司并不甘心于束手就擒,通常会采取措施进行反收购,尤其是在面临敌意收购时,目标公司可能会不惜一切代价,在投资银行的协助下,采用各种反并购措施,西方称为驱鲨剂,其中各种具体的技术手段也被赋予五花八门的头衔,如毒丸、金降落伞、翘翘板、反绿色邮件等。反收购的行动会增加并购工作的难度和风险,从而给并购工作带来种种不利后果:其一,打乱并购公司的工作计划,使并购工作停顿乃至夭折;其二,目标公司反收购行为抬高目标公司股票价格提高收购方的收购成本;其三,收购方被目标公司控告到法院或证券管理部门,延误收购时间、降低收购方的声誉。
由于企业在并购活动的整个过程中将会面临众多的风险,而这些风险又直接威胁着企业并购的成败,因此无论作为并购活动中的中介机构,还是作为企业本身,都应谨慎对待各个环节中的风险,并主动采取防范措施,以确保并购的成功。因此,为了尽可能的降低并购的风险,提高并购的效率,在并购之前要做大量的准备工作,主要包括以下步骤:组建并购班子、明确并购目的、寻找并购目标、进行尽职调查、制定并购方案等。
对目标企业进行尽职调查
如前所述,企业并购是一项复杂的系统工程,涉及到多方的利益,如果进行得当就能够为公司带来大的好处,但是并购本身也是一把锋利的双刃剑,具有极大的风险。所以,在作出最终决定之前,收购方要在投资银行、律师事务所、注册会计师事务所等中介机构的协助下对目标公司进行尽职调查,以确定目标公司现存和潜在的各种风险,提高并购的成功率。在这一步骤中要注意的是:其一,尽可能详尽的获取能够客观详尽的反映目标公司真实情况的信息。这就要求不能仅仅向目标公司搜集资料,因为基于自身利益的考虑,目标公司通常会提供有利于其自己的资料,而隐藏不利于其的资料。所以,而收购方应该向相关各方搜集。 其二,科学准确的判断收集到的信息。调查过程中获得的资料,粗看起来都是杂乱无章的,所以要依靠专业人士对其进行分析,透过现象看到本质,才能很好的反映出目标公司的真实情况。其三,收购方的管理层人员也要积极参与到对目标公司的调查和分析,不能完全依赖外部的顾问人员。这对于保证收购方在作出最终决策是能够获得所需要的信息,作出对收购方有利的客观判断,有着重要的意义。同时也有利于并购公司的兼并以收购完成后的整合管理工作的开展。
1.调查渠道
一个成功的调查需要有精深的专业知识和高超的调查技巧,还需要依据个案尽可能的发掘各层次的调查渠道,从而从多方面收集关于目标公司的资料。从一般的企业并购的角度出发,可以从以下调查渠道着手;
(1)目标公司
目标公司掌握着其自身的第一手资料,所以收购方应当尽可能的争取目标公司配合,以便于从目标公司中得到并购相关的资料。
1)向目标公司索要一些目标公司可以提供的文件,例如:目标公司的公司章程、招股说明书、股东名册、股东会议与董事会记录、财务报表、资产负债表、公司内部组织结构图、子公司分公司分布情况、公司的内部章程、管理层人员的福利与报酬、劳动合同、相关产权的证明文件、资产目录、重要合同、以往的诉讼记录等等。这些文件通常能够比较客观的体现目标公司的相关情况,但是还是在专业人士的协助下加以判断分析,去粗取精,去伪存真,得到关于目标公司的真实信息。
2)咨询目标公司的专业顾问。收购方在取得目标公司的同意的前提下,可以咨询目标公司的专业顾问,例如顾问律师、注册会计师、审计师以及其他具有独立性的商业顾问。基于职业操守,这些专业顾问提供关于目标公司的法律状况、财务状况等的意见,其真实性是有一定保障的,而且从专业角度出发,往往给出的意见对于收购方来说更加具有借鉴意义和价值。
3)与目标公司的管理层人员以及雇员面谈。如果并购成功的话,则很有可那目标公司的现有的管理层人员以及雇员还是留在并购后的企业中的,所以并购成功与否对于其自身来说密切相关。因此,如果把握得当,收购方也可以从目标公司的管理层人员获得关于目标公司经营状况和发展前景的宏观意见,从雇员那里则可以获得关于目标公司生产经营状况的第一手的资料。
(2)目标公司的供应商、承销商、顾客
目标公司往往有一些常年保持稳定业务往来的供应商、承销商。通过他们可以从侧面了解目标公司的经营水平、诚信情况、产品的销售情况等信息。从顾客则可以了解目标公司产品的市场口碑、售后服务水平等情况。供应商、承销商、顾客与收购方通常来说没有利害关系,所以他们提供的信息可能更加真实可信。
(3)公开出版物
基于宣传或者其他目的,目标公司通常会将自己的一些情报、资料在报纸、杂志、公共出版物、公司自制的小册子予以公开和披露。如果是上市公司的话,依据信息披露制度的要求,那么公司有重大情况的变更的话,应该在相关的媒体上对投资者公开,那么好好收集这些公开的信息并加以研究,有助于加深对目标公司的了解。
(4)登记机关
从登记机关可以了解目标公司的以下情况:从土地登记机构,可以了解有关目标公司的土地、房产的权利、物权上所设定的负担(例如,是否有抵押、质押等);从车、船登记机关可以了解目标公司的汽车、船只的购买、使用、转让等情况;从税务部门可以了解目标公司的纳税情况,是否有税务纠纷等;从公司设立的登记机关,可以了解公司的设立情况、公司性质、公司章程、公司资本与股东、公司经营报表等情况。
(5)有关政府主管部门
一起成功的企业并购除了收购目标企业符合收购方的发展战略以外,还要考虑企业发展的外部市场环境。有关企业发展的外部市场环境的信息包括:最近国家的产业政策导向,即收购方即将收购的目标企业所处或者所要进入的产业是否得到政府的支持和鼓励,这事关并购以后的企业在税务、贷款等方面能否获得优惠政策;目标公司所在地政府的市政规划,这关系到目标公司的厂房、办公场所是否会被征用、搬迁、停建、改建等等;目标公司的的环保问题,是否存在环保纠纷、环保责任。这些情况和信息可以从相关的政府主管部门加以了解,例如;税务部门、环保部门、市政规划部门等等。
(6)收购方的管理层人员以及雇员
收购方的管理层人员以及雇员在相关的业务往来或者通过私人交往,可能会对目标公司的经营状况有所了解。
总之,在尽职调查这一个步骤中,收购方应该利用一切可以利用的渠道收集目标公司的资料。不同的并购活动,有不同的调查渠道,并且每个渠道所发挥的作用是不同的。这有赖于收购方在并购实践中具体情况具体分析。
2.调查事项
调查目标公司是一次成功并购活动中的重要阶段,也是一项有步骤有系统的研究工作,收购方通过收集目标公司的资料来做出有依据的决定,以提高并购成功的可能性(不论是在签定协议中还是之后)。在进行调查之前,收购方通常应当依据并购的战略目标以及目标公司的具体情况制定出有针对性的调查计划,详细列明应当调查的事项。对于一般的企业并购来说,下列事项通常是需要进行详尽调查的。
(1)并购本身的合法性
1)拟进行的企业并购是否符合反垄断法的规定
企业并购的一个动因是追求规模经济效益,这是自由竞争的必然结果,但是如果走到极至则可能形成垄断,这又将阻碍企业之间的自由竞争。所以,为了维护市场的有效竞争、促进经济民主化、维护中小企业的利益、保护消费者的利益,各国的反垄断法均对企业并购行为进行规制。例如,美国1976年的哈特-斯各特-罗地塔法规定,进行大额交易的当事人应当向美国司法部反托拉斯部门和美国联邦贸易委员会提出报告,并在规定的时间内不得完成所报告的交易。尽管我国没有专门的反垄断法,但是有相关的规定,散见于各种不同层次、级别的法规中。如《价格法》第14条,是一个禁止卡特尔协议的规定,经营者有《价格法》第14条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。《反不正当竞争法》第6条、第7条、第15条也是反垄断法的内容。如果企业并购违反了相关法规的规定,则可能会导致并购无效或者受到相应的处罚。所以,收购方在决定并购之前要注意调查并购行为本身的是否符合反垄断法相关法规的规定。
2)拟进行的并购是否需要政府批准或者进行并购前报告
在国外,对于金额较大的并购特别是横向并购要得到政府主管部门的批准,这主要是基于反垄断法实施的考虑。而在我国,依据1994年《股份有限公司国有股份管理暂行办法》第二十九条的规定:“……三、转让国有股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批;向境外转让国有股权的(包括配股权转让)报国家国有资产管理局审批;国有股转让数额较大,涉及绝对控股权及相对控股权变动的,须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。
(2)目标公司的基本情况

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