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试论非法行医罪/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:58:37  浏览:9038   来源:法律资料网
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试论非法行医罪

钱贵


  未取得医生执业资格的人,非法行医,情节严重的行为构成非法行医罪。该罪名是修订后《刑法》新增加的罪名。医疗行业是一种专业性很强的行业,医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任。因此,国家对医生从业规定了严格的执业审批制度。不具备这种资格的人就不能行医。本文试从法律规定、认定和与医疗事故罪的区别来分析该罪。
  一、非法行医罪的概念
  非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人,非法行医,情节严重的行为。非法行医情节严重主要是指非法行医时间长,因非法行医被取缔后又非法行医的;延误病人及时治疗的;没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗;其医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;没有取得医生执业资格非法行医不听有关部门劝阻的,伪造、涂改《医疗机构执业许可证》进行非法行医的;违反有关法律、法规和医疗技术规范,在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;使用非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作的;自定收费标准,乱开药方,牟取的非法利益数额较大的;向病人出售少量假冒伪劣药品,违法规定超计量贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的;使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的;在医疗工作中作风恶劣,不负责任,发生医疗事故的;非法行医使多人身体受到损害,影响恶劣的;因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害,甚至致人身体严重残疾或者死亡的等等。
  关于非法行医罪的主体问题目前有两种不同看法,一种认为本罪是特殊主体犯罪,另一种认为本罪是一般主体犯罪,但有一点是明确的,只能是未取得医生执业资格的人才能成为非法行医犯罪的主体。既可以是中国人,也可以是外国人。主要包括以下几种情况:(1)不具备医疗技术、医疗知识的普通自然人;(2)具备医疗技术,但尚未取得合法行医资格的人;(3)具备行医资格,却不具备从事特点医疗业务的人。这部分人主要有:(1)刑法及相关行政法规颁布之前领有执照后未验证的开业医生;(2)过去被精简下来的,以及过去因故被开除或刑满释放,现在闲在社会上的医务人员;(3)这些年社会上出现的一些自称祖传中医或专治某些疾病的人,以及部分业余医药爱好者;(4)近年来退休的医生。本罪侵犯的客体是国家对医疗机构以及医务从业人员的管理秩序,及公民的生命和健康权利。犯非法行医罪主观方面只能是故意犯罪,及明知自己没有取得医生执业资格而从事医生职业。犯罪的客观方面表现为非法行医,即未取得医生执业资格的人,非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作,属于一种职业犯和营业犯。通常以作为的方式实施,同时还需具备严重的情节。法行医行为人的行为表现主要有:1、自己挂牌诊疗或在药店坐堂,2、挂靠于某些组织机构开业行医,3、在集市街道上摆摊看病、流动行医。
  二、关于非法行医方面的法律规定
  1.《中华人民共和国刑法》第三百三十六条“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”2.《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”3.《医疗机构管理条例》第十五条“医疗机构执业,必须进行登记,领取《医疗机构执业许可证》。”第二十四条“任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。”第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”
  三、产生非法行医的原因
  现实生活中,非法行医的现象仍然普遍存在,甚至有愈演愈烈的趋势,并且不易被行政执法部门、刑事执法部门发现。待发觉时又大多造成了就诊人员伤残、死亡等严重后果。探求这一现象得以滋生蔓延的原因主要表现为:(1)大、中型医院的诊疗费、治疗费、医药费、护理费普遍偏高,为广大人民群众特别是城市普通居民、偏远落后地区的农民的经济收入所难以承受;(2)距城镇较远的乡村、山寨仍处于缺医少药的状况;(3)群众的普遍文化水准偏低,讳疾忌医、贪图便宜、病急乱投医甚至愚昧迷信的情况随处可见;(4)一些疑难杂症尚未为现今医疗技术所攻克;(5)部分从业医生医德较差,在群众中造成不良影响;(6)就医者由于自己行为的不合法如超计划生育怀孕等而不愿就诊于合法医院;(7)医疗、医药行业丰厚的利润令一些不法之徒趋之若桀;(8)偏方医大病、名医在民间的陈腐思想根深蒂固;(9)主管部门管理不到位。从历史原因来看,中医学有着悠久的历史,而且中医治疗疾病的方法非常丰富,包括方(汤)药、针灸、推拿、气功、刮痧、火罐、水疗、割治等方法,并形成了针灸学、中医方剂学、中药学等学科探寻针灸的历史可追溯至1万年以前的旧石器时代。战国时期著名的医学家扁鹊、东汉末年著名医学家华佗、明代著名中医药大师李时珍他们游历于民间行医采药而集医学大成的事迹可谓是家喻户晓,并为后人所盲目效仿;从《黄帝内经》、《神农本草》、《本草纲目》等祖国医药典籍不难发觉中医用药的庞杂和随手可得,用药讲究“阴阳相补、五行通络、以精养气”,大讲“病来如山倒、病去似抽丝”,为一部分庸医、游医、江湖骗子提供了可乘之机;清政府、北洋军阀和国民党政府均曾经以政府的行政手段对中医特别是针灸疗法予以废止,令一部分坐堂中医隐居于山林、栖身于草莽。1840年鸦片战争爆发以后,西方帝国主义列强在军事、政治入侵的同时也进行了文化医学方面的侵略。他们在开办医院、医学学校的基础上,委派了大量传教士到祖国各地进行西方文化的传播,从事西方医学的宣传、诊疗活动。凡此种种历史原因,铸就了非法行医这一社会现象。
  四、非法行医罪与医疗事故罪的区别
  非法行医罪与医疗事故罪都表现为违反相应的行政法规,并且都有可能造成病人死亡或严重损害其健康,但两罪有着本质的区别。(1)非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人,而医疗事故罪的主体却必须是国家主管部门批准从事医生职业的医务工作人员;(2)非法行医行为人主观方面表现为一种故意犯罪,而医疗事故行为人的主观方面则是表现为过失。(3)犯罪客观方面表现不同,非法行医犯罪属于情节犯,根据法律规定,情节严重是构成本罪的条件,但不一定造成就诊人的身体伤害或者死亡,而医疗事故罪则属于实害犯,造成就诊病人死亡或者严重损害就诊人身体健康是构成医疗事故犯罪的必备要件。非法行医罪与非法进行节育手术罪的区别,广泛意义上讲,非法行医罪的本身内涵就包括非法进行节育手术罪,刑法之所以在非法行医罪之外又设立非法进行节育手术罪,将破坏节育行为从非法行医行为中独立开来,是为了突出刑法对国家计划生育政策执行的特殊保护。
  五、行为与危害结果的因果关系判断
《刑法》第336条第1款规定了三个量刑幅度标准,法条原文分别以“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”作为决定量刑幅度的前提要件。司法实践中,如何认识非法行医人对就诊人身体伤害、死亡结果的发生在主观方面的态度有两种不同看法:一种观点认为,非法行医罪的主观方面是故意犯罪,只有在故意犯罪情况下才能对“严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡”的后果承担相应的法律罪责,否则这种后果的发生只能以非法行医情节严重视之,另一种观点则认为,非法行医罪的主观方面不存在过失,因为刑法只考察行为人的主观方面的故意或过失,主要依据他对其危害行为侵犯的客体所持的心理态度,对于危害后果的心理态度仅是辅助因素。非法行医行为人是在明知自己的行为不符合国家对医疗卫生秩序的管理规定,为了一己私利,而一意孤行的故意犯罪行为。笔者认为应该从结果加重犯的角度来理解非法行医行为与结果之间的因果关系。所谓结果加重犯又叫加重结果犯,是指法律上规定的一个犯罪行为,由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况,结果加重犯的成立条件是:
(1)行为人必须实施了基本犯罪行为,且对于犯罪行为造成的加重结果没有故意;例如,某甲没有取得医师执业资格的情况下,开设门诊从事诊疗活动已10年之久,2001年10月份的一天,某甲在为某乙接生时,盲目使用催产素,导致产妇宫腔压力异常增大,羊水进入破裂血管,形成羊水栓塞、急性心肺功能衰竭死亡,胎儿宫内窘迫死亡。该案中某甲实施了非法行医的基本犯罪行为,长期从事非法行医诊疗活动,这是构成非法行医犯罪的前提条件,也是构成结果加重犯的前提条件。
(2)基本犯罪行为造成了加重后果,基本犯罪与加重后果之间存在因果关系;所谓加重结果是指法律规定超出基本犯罪的罪责范围的结果。就该案而言,某乙的死亡就是加重结果,因为某乙的死亡已经超出了某甲非法行医的犯罪故意,同时又是某甲非法行医行为所导致引发,与某甲的非法行医行为有着必然的因果关系。刑法之所以要追究犯罪行为人对超出基本犯罪故意的加重结果的刑事责任,就是因为基本行为与加重结果之间存在因果关系。追究刑事责任不能脱离因果关系,抛开因果关系去办案,就可能发生主观归罪的偏颇。假如该案中某乙在家自行生产因为大出血、昏迷后被送至某甲处抢救无效死亡,且某乙的死亡与某甲的行为没有直接的因果关系,则某甲对某乙的死亡结果就不应承担刑事责任。
(3)非法行医行为人对于加重结果主观上有罪过,也就是说非法行医行为人对造成就诊人身体的伤害、死亡的加重后果发生可能预见。如果说基本犯罪与加重结果之间存在因果关系是非法行医行为人对加重结果承担刑事责任的客观基础,那么,非法行医行为人主观上的罪过便是其对加重结果承担刑事责任的主观基础。仍以该案为例,假如某乙在某甲处顺产一男婴,生产当时母子平安,当某乙得知是久盼的男孩后,极度兴奋情况下,引发心肌梗塞死亡。如此,则死亡结果便为某甲所不能预见,某甲的主观上没有罪过,自然也就不应对此结果承担法律责任。


北安市人民法院 钱贵
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试论我国刑法中国家工作人员的内涵与外延

作者:熊丙万


德沃金(美国)在其所著《法律帝国》一书中把法院喻为法律帝国的理想,把法官喻为帝国的王侯。社会公众要从法官那里得到公正、合理的判决,需要正直、善良、智慧的法官严谨地运用法律,但法官越是遵从于法律,对法律本身的理性要求就越强烈。马克思曾说过:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不且实际的幻想!既然法律都是自私自利的,那么大公无私的判决还能够无条件地执行它。在这种情况下,公正是判决的形式,但不是它的内容,内容早被法律所规定”。可见,法律是法官司法的基石,有理性的立法才能出现理性的司法,否则所谓公正的司法只是涂有其表。
刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体,目的是保障国家政务的廉洁性、公正性、严肃性,维护国家的声誉和威信,体现严格要求国家工作人员奉公守法、克尽职守、全心全意为人民服务的宗旨。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑,因此正确理解国家工作人员的范围极为重要。准确理解《刑法》第93条规定的“国家工作人员”的内涵与外延,有助于司法实践中的区分犯罪与非罪、准确的定罪量刑,提高国家的司法水平,保障国家、集体和个人的财产安全及公民的人身安全。
一、国家工作人员的特征。
辩证唯物主义认为,无论是在自然界还是在人类社会中,一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别,是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般地说,质的规定性是事物内在的规定性,或称本质特征或本质属性;量的规定性是事物外在的规定性,或称形式特征。因此,我们可以说质与量的对立统一或者是本质特征与形式特征的对立统一决定了某一事物特定的性质。国家工作人员的概念也不例外,同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。
(一)国家工作人员的本质特征
什么是国家工作人员的本质特征?我们可以根据我国刑法和部分国际公约来理解。新《刑法》第93条规定,国家工作人员可以包括4种人员:(1)在国家机关中从事公务的人员;(2)在国有单位和人民团体中从事公务的人员;(3)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;(4 )其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、 单位或者工作方式有很大差别,但他们都有一个共同点,就是都属于“从事公务”的人员。
《联合国反腐败公约》第二条规定:“公职人员”系指:1 .论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。同样我们可以得出国家工作人员都属于从事公务的人员。因此,我们可以说,“从事公务”是国家工作人员的本质特征。
公务即公事,《宋史、张鉴等传论》:"从吉(慎从吉)勤于公务,而疏于训子"。[1]显然,从字面看,公务是相对于私务而言。所谓“从事公务”,一般是指国家公共事务,即“从事组织、监督、管理事务性质的活动,具有一定的管理职权”[2]。我们认为, 这种释论似过于简单,未能揭示新《刑法》条文所规定的“从事公务”的丰富内涵,因而有必要加以深入研究,以充分展示其全部内容。
长期以来,学界对“从事公务”也有不同的理解。其中具有代表性的观点有以下四种:第一种观点认为,从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。[3]第二种观点认为,从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[4]第三种观点认为,从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会和集体事务的行为”。[5] 第四种观点认为,“公务活动实际上就是履行职务的活动”。[6]
我们认为,对于“从事公务”,应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。
首先,从活动的职能来看,从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动,也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权;某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权;某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力;某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权,是不可能从事公务这样的职能活动的。
其次,从活动的内容来看,从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广,种类也较多。概括地说,公共事务可以分为这样几类事务:(1)国家事务。这类事务是关系国家主权、 独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。(2)地方事务。指关系到地方经济、文化、 社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。(3)社区事务。 指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。(4 )企事业单位事务,指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”,不限于是国有企事业单位,还可以包括非国有的企事业单位。因为,根据《刑法》第93条的特别规定,国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。(5)社会公益事务, 指关系到公共利益的各类慈善救助活动,如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的损款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是,应当指出,国家工作人员所从事的公务,无论其属上述哪一种公务,都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点,那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此,我们基本同意“公务是指具备法定权务和义务,由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点[7]。
所以,从事公务必须具有上述两个特性的活动。或者简言之,是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。当然,除上述两个主要因素外还涉及到时间因素,在上班时间实施的行为一般是公务,下班后实施的行为一般不是公务;同时还要考虑有无合法依据因素。接受命令,指令或领导安排、委托实施的行为公务,个人擅自作出的行为不是公务。
(二)国家工作人员的形式特征
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外,还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”,并认为“身份”与“公务”是相辅相成,二者不可或缺的关系。[8] 这种观点应当得到肯定。
依照新《刑法》第93条第1款的规定, 在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员,即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定,在国有单位、人民团体中从事公务的人员, 受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员,以国家工作人员论,即为准国家工作人员。总之,无论是国家机关工作人员,还是其他形式的准国家工作人员,都必须是在特定的机构中从事公务,或者受委派从事公务,或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征,舍此不能成为国家工作人员。因此,“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体,并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”[9]取得职务身份, 是成为国家工作人员的必要条件和途径。
二. 国家机关工作人员的外延。
(一)国家机关工作人员的认定。
如何理解和把握国家机关工作人员的范围,是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定,狭义的国家机关仅指国家的权力机关即人民代表大会和地方各级人民代表大会,国家的行政机关国务院和地方政府,国家的代表机关国家主席,国家的军事机关中央军事委员会,国家的审判机关和检察机关。有的人认为,国家机关工作人员除包括狭义的国家机关的工作人员外,还可以包括中国共产党机关的工作人员、人民政协组织的工作人员。我们认为,这种观点是比较妥当的。
国家机关的范围也就是外延如果过宽则可能出现罪及罪刑失衡的现象;如果过窄,则不利于惩处犯罪,如党的机关工作人员泄露国家机密,就无法定罪处刑。那么国家机关到底应该包括哪些呢?我认为,刑法中的国家机关应是指广义的国家机关,不仅包括宪法规定的六类国家机构,还应当把各级党的机关、各级政协机关、各级军事机关当成国家机关处理:
1、各级党的机关和各级政协机关。刑法第93条提到以下三类组织,即国家机关;国有公司、企业、事业等单位、人民团体;非国有公司、企业、事业单位、社会团体。从这种分类中可也看出,中国共产党各级组织和政协组织是包含于国家机关之中的。第一,以为对执政党和参政议政党,作为基本法的刑法典不可能对其作出规定,从93条来看,他们不属于人民团体和社会团体,只能归类到国家机关之中。第二,从刑法分则来看,国家机关也包含了中国共产党和组织和政协组织。分则第九章是以国家工作人员为主体的渎职罪,若不包括中国共产党和政协机关中从事公务的人员,则会遗漏在这些机关中工作人员的犯罪行为,一回事法网有失严密。第八章是以国家工作人员为主体的贪污贿赂罪,行贿罪的对象是“国家机关、国有、企业、事业单位、人民团体”,执政党各级机关完全有可能成为行贿的对象,故而从立法的严密性来说,共产党和政协理应包含在国家机关之中。第三,从我国宪法的纲领性规定来看,中国共产党在我国的政治、经济、社会生活等各个方面起着领导的作用;人民政协是参政议政机关,只是我国的国体和政体,作为基本法的刑法必须体现这一点,如仅仅拘泥于某个发条的规定,则未免有“一叶障目,不见泰山”之嫌。
2、各级军事机关。军事机关是国家的机器和专政工具之一,理应属于国家机关。虽然修订后的刑法将军队中从事公务的人员渎职犯罪和妨害军事机关正常活动的犯罪分别在第十章的军人违反职责罪和第七章的危害国防利益罪中作了相应在的规定动作,但对军队院校中从事公务人员贪污贿赂方面的犯罪以及利用职权进行的报复陷害等犯罪未单独作出规定,因此还必须将各级军事机关列入国家机关。军队作为国家机关在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中已有规定,虽然该决定现已失效,但仍应在修订后的刑法中对其立法精神予以参考。
同时,我们这种理解也不违背《联合国反腐败公约》中关于“公职人员”的规定,各级党的机关和各级政协机关和各级军事机关应该属于“缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员”这一范畴。
(二)行政性公司中从事公务的人员的身分的认定。
我国目前存在的部分留有行政机关痕迹或暂时代行或受委托代行部分行政管理职能的公司,即所谓的“行政性公司”,如电力公司、烟草公司、自来水公司、煤炭公司、煤气公司、铁路公司等,它们或以公司的形式成立,或是有原来的行政机关演变而来的,总之他们具有双从性,即行政性、企业性。笔者认为它们是市场经济改革的过渡型机构,随着市场经济制度的改革和完善,尤其是政企分开力度的加大,其最终会转变成一种纯粹的国有经济管理组织或社会管理服务组织,或公益服务组织。到完全转变后,我们有充足的理由说明这类主体是完全区别于国家机关的国有企业、公司。但现阶段,基于它们的所具有的行政性,我们不能把它们中的所有人员和国家机关工作人员完全区别开来。笔者认为,在这些公司的行政性完全消除之前,这些公司中的符合以下条件的人员,人应该当作国家行政机关工作人员看待:
1、具有一定行政职务(国家公职)及具有执法资格(形式要件);
2、能够代便国家行使一定的行政管理职权,如人事任免权、组织管理权、行政处罚权等,也即依法具有执法权限(实质要件)。
符合这些条件的人员,自然不能和行政机关工作人员完全隔离开来,如果把这部分人排除在渎职罪等犯罪主体之外,显然不利于维护国家和人民的利益。
三、准国家工作人员的外延。
“准国家工作人员”是相对于“国家工作人员”的亚称谓,辞书将“准”字解释为:“程度上虽不完全够,但可以作为某类事物看待”[10],也即刑法所讲的“以国家工作人员论”。根据刑法第93条第2款的规定,准国家工作人员有三类:(1)在国有单位和人民团体中从事公务的人员;(2)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;(3)其他依照法律从事公务的人员。一直以来,理论界对“混合所有制公司、企业”中工作人员、上述第3类人员的理解和认识存在着分歧,如何理解这些人员的归属和性质将直接影响我国的司法质量和国家、公民的利益。
(一) 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司是指公司财产完全属于国家所有的有限责任公司和股份有限公司;根据我国《全民所有制企业工业企业法》第2条的1、2款规定,国有企业是指财产完全属于国家所有的企业。与此相对应,非国有公司、企业是指财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办、管理,从事科研、教育、体育、卫生、文化、新闻、广播电视等事业的单位。人民团体是指各民主党派,工商联,各级工、青、妇等人民团体。
(二) 国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员。
这类人员是受委派从事公务的人员,他们代表国家,为了国家的利益到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务,他们的权力来自于“委派”。“委派”是指为任何派出,受委派从事公务的人员,无论其先前身分如何,只要是受委派从事公务的,即应当视为国家工作人员。
虽然我国刑法和相关司法解释对这类犯罪主体作出了规定,但是没有对这类主体的财产型犯罪的犯罪对象的认定方法加以规定。少数人认为,这类国家工作人员所侵犯的财产应该按照其所侵犯的国家公共财产的数量定罪量刑。这种观点是不妥当的,非国有公司、企业的资本结构可分为两类,即混合所有制和完全私有制。如果按照上述观点,显然不利于对非国有财产的保护。司法实践当中把这类人员所侵犯的财产全部按照国家共有财产处理,这是合理的。同时,国家立法、司法机关应该尽快对这方面立法或者作出司法解释,以便为司法实践提供准确的定罪量刑标准。
(三)国有参股的公司、企业中受委托人员的认定。
随着我国经济体制改革的进行,我国出现了与以前单一的公有制经济不同的混合所有制经济和私营经济。混合所有制公司、企业是有不同性质的资本组成的公司、企业。显然它们不属于国有公司、企业的范畴。在混合所有制公司、企业中,对于由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,在前面已经作过论述,即把它们视为国家工作人员处理。
但在这类公司、企业中,往往有一部分工作人员或者全部工作人员不由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,如国有参股的公司、企业在社会上聘请的总经理、部门经理等管理人员,他们是受委托从事对该公司、企业的管理活动。他们所从事的管理活动既涉及到国家公共财产,也有非公有财产。我们不能武断地说他们从事的是国家公务;同时他们也和非国家工作人员犯罪有很大的区别。对于这类犯罪主体如何认定,对于保护国家、集体和个人的利益至关重要,学界对这个问题的看法也有不同的看法。第一种观点认为,既然国有参股的公司、企业中的国有成分是国家公共财产,那么对国家公共财产的管理就构成国家公务的一部分,管理国家公共财产的人员就是“其他依照法律从事公务的人员”,是以“国家工作人员论者”。并且认为这类人员涉及财产型犯罪时,犯罪的对象在抽象上按照国有资产所占的比例划分。[11]第二种观点认为,应当将国有控股的公司、企业中的这类人员“国家工作人员论者”,非国有控股的公司、企业中的这类人员不“国家工作人员论者”。并且认为对于国有控股的公司、企业中的这类人员在财产型犯罪的对象认定上,将所涉及的财产都按照国家公有财产计算。[12]第三种观点认为,这类受委托进行管理活动的人员,刑法和相应的司法解释已经明确的指出不按照国家工作人员看待,其不是“以国家工作人员论者”。
显然,前两种观点首先是不符合我国现行刑法和相应司法解释的规定的。另外,第一种观点不符合刑法基本原理,如果对犯罪对象的按照国有资产的比例划分,那就会出现一个行为同时触犯了“挪用公款罪”和“挪用资金罪”两个罪名的情况,对同一个行为进行了两次评价。对于第二种观点,笔者认为也是不合理的。对于国家控股的公司、企业中的国有财产按照国有公司、企业中的财产保护,但同样作为国有财产,到了非国有控股公司、企业,有什么理由不应该受到同样的保护呢?笔者赞同第三种观点,其不但具有法律法规的依据,在司法实践中也得到了充分的体现。
首先,根据罪行法定原则,既然这类受委托管理公司、企业财产人员的犯罪行为在刑法里已经作出了明确的规定,例如刑法271条、272条对这类人员职务侵占、挪用资金的规定,我们就因该按照规定处理。
第二,司法解释也明显把这类人员排除在“国家工作人员”之外。2001年5月22日,最高人民法院审判委员会第1176次会议通过了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。该《批复》明确:"在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚"。上述《批复》尽管是最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》的答复,但从其内容看,实质上是对国有公司及国有公司中国家工作人员的界定,即国有资本控股、参股的股份有限公司,不属于刑法第93条规定的国有公司,其中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。在以往的司法实践中,对于国有公司的认定,有纯国有说、国有绝对控股说和国有相对控股说之争。其中,国有绝对控股说为司法部门所认可。但是,根据上述《批复》,国有公司的认定,应采用纯国有说,即国有资本百分之百属国有性质的,才能认定为国有公司。与之相适应,国有参股的公司、企业中的受委托人员也应该不是“以国家工作人员论者”。
同时笔者认为,该司法解释明确了国有公司及国家工作人员性质的判定标准,不仅适用于股份有限公司,而且适用于有限责任公司及其他企业。不仅适用于贪污罪、职务侵占罪,而且还适用于受贿罪、挪用公款罪等其它国家工作人员的犯罪。
第三,随着改革的不断深化,即使是国有控股的公司、企业,也存在多级控股的情况,二级以下的子公司中的国有资本越来越少,甚至已经失去控制地位。如果按照上述第一种或者第二种观点来认定这类人员,必将给理解上造成很大的混乱,尤其是对犯罪对象的确定将是理论上和实践中一个更大的难题。
第四,从《联合国反腐败公约》第二条规定来看,“2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员”这当中明显强调公营企业中的人员理解为“公职人员”,并且按照通说,公营企业是指全部财产属于国有的企业。所以把“国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员”排除在“公职人员”之外也是合理的。
(四)“其他依照法律从事公务的人员”的理解。

《人民币图样使用管理办法》和《经营、装帧流通人民币管理办法》

中国人民银行


中国人民银行令〔2005〕第4号


为加强人民币图样使用的管理和规范流通人民币经营、装帧行为,维护人民币信誉,中国人民银行制定了《人民币图样使用管理办法》和《经营、装帧流通人民币管理办法》,经2005年6月16日第11次行长办公会议通过,现予公布,自2005年10月10日起施行。


行长:周小川

二○○五年九月五日



人民币图样使用管理办法



第一条 为加强人民币图样使用的管理,维护人民币信誉,根据《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国人民币管理条例》等法律法规,制定本办法。

第二条 本办法所称人民币图样是指中国人民银行发行的货币(贵金属纪念币除外)的完整图案或主景图案。

第三条 本办法所称使用人民币图样是指通过各种手段在宣传品、出版物、网络或者其他商品上使用放大、缩小和同样大小人民币图样的行为。

第四条 人民币图样的使用实行一事一批的审批制度。中国人民银行是使用人民币图样的审批机关,中国人民银行各分支机构是使用人民币图样申请的受理机构。

第五条 在中华人民共和国境内依法设立的法人可以申请使用人民币图样,但应符合以下条件:

(一)弘扬民族优秀文化和反映国内外新的科学文化成果;

(二)宣传人民币防伪知识,展示人民币生产工艺和设计艺术,促进钱币文化健康发展。

第六条 申请使用人民币图样的申请人,应向中国人民银行当地分支机构提出申请,并提交申请报告。报告中应包含使用单位名称、目的、图案式样、材质、数量、制作方式、制作厂家及出版单位等有关内容。

第七条 中国人民银行当地分支机构应按照本办法有关规定对申请人提交的申请报告进行初审,并在规定时间内将初审意见报总行。对符合本办法规定的申请人,中国人民银行应向其核发人民币图样使用的批准文件。

第八条 使用人民币纸币(含塑料钞)图样,应遵循以下原则:

(一)使用与人民币同样大小的人民币图样,必须加盖“图样禁止流通”的非隐形文字字样,字样大小应覆盖图样幅面的1/3以上。

(二)使用放大和缩小的人民币图样,放大和缩小的比例必须不低于25%。

第九条 获得使用人民币图样许可的法人,应将使用人民币图样样品报中国人民银行当地分支机构备案。

第十条 违反本办法规定,在宣传品、出版物、网络或者其他商品上使用人民币图样的,依照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十四条进行处罚。

第十一条 本办法由中国人民银行负责解释。

第十二条 本办法自2005年10月10日起施行。





经营、装帧流通人民币管理办法



第一条 为规范流通人民币经营、装帧行为,维护人民币法定货币地位和信誉,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国人民币管理条例》等法律法规,制定本办法。

第二条 中华人民共和国境内流通人民币经营、装帧活动适用本办法。法律、法规另有规定的除外。

第三条 本办法所称流通人民币是指中国人民银行发行、正在中华人民共和国境内流通的货币。

第四条 本办法所称经营流通人民币是指以营利为目的的,买卖流通人民币的行为。装帧流通人民币是指将流通人民币进行外部包装或采取其他方式进行装饰的行为。

第五条 经营流通人民币实行许可证管理制度。中国人民银行各分支机构是经营流通人民币申请的受理机构,中国人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、深圳市中心支行是经营流通人民币的审批机关。

第六条 装帧流通人民币实行一事一批的审批制度。中国人民银行各分支机构是装帧流通人民币申请的受理机构,中国人民银行是装帧流通人民币的审批机关。

中国人民银行按照总量控制、限量装帧的原则,根据流通人民币发行量和流通形势,确定单一行政许可的流通人民币装帧数量限额。

第七条 申请经营流通人民币的申请人,应具备下列条件:

(一)在中华人民共和国境内依法设立的企业法人;

(二)注册资本金不得低于50万元人民币。

第八条 申请经营流通人民币的申请人,应向中国人民银行当地分支机构提出申请,并提交下列文件、证件:

(一)企业决策层的决议;

(二)企业法人营业执照或企业名称核准通知书;

(三)企业法定代表人的身份证明;

(四)资金信用证明、验资证明或者资金担保。

第九条 在中华人民共和国境内依法设立的法人可以申请装帧流通人民币,但应符合以下条件:

(一)宣传国家政策;

(二)进行爱国主义教育;

(三)弘扬民族优秀文化和反映国内外新的科学文化成果。

申请装帧流通人民币1万枚(套)以上的法人,还应具备以下条件:

(一)获得经营流通人民币许可,并连续经营三年以上;

(二)注册资本金不得低于500万元人民币。

第十条 申请装帧流通人民币的申请人,应向中国人民银行当地分支机构提出申请,并提交申请报告。报告中应说明装帧流通人民币的用途、目的、数量、品种、样式、制作单位和装帧单位名称等内容。

申请装帧流通人民币1万枚(套)以上的法人,还应提交以下文件、证件:

(一)经营流通人民币许可证;

(二)企业决策层的决议;

(三)企业法人营业执照或企业名称核准通知书;

(四)企业法定代表人的身份证明;

(五)资金信用证明、验资证明或者资金担保。

第十一条 中国人民银行当地分支机构应按照本办法有关规定对申请人提交的申请材料进行初审。

对符合本办法规定申请经营流通人民币的申请人,审批机关应依法为其核发经营许可证。

对符合本办法规定的申请装帧流通人民币的申请人,审批机关应依法为其核发装帧批准文件。两个或两个以上申请人的申请均符合本办法规定的,审批机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。

第十二条 获得经营流通人民币许可的法人,应将经营流通人民币许可证在营业场所公示。

第十三条 获得装帧流通人民币许可的法人,应将装帧样品报中国人民银行备案。

第十四条 获得经营流通人民币许可的法人申请变更行政许可事项的,应按照《中华人民共和国行政许可法》和《中国人民银行行政许可实施办法》中的有关规定向核发经营许可证的审批机关提出变更经营流通人民币许可的书面申请。对符合条件的申请人,审批机关应依法为其办理变更手续。对不符合条件的申请人,审批机关应撤回其经营流通人民币许可,收回经营流通人民币许可证。

第十五条 获得经营流通人民币许可的法人依法终止的,审批机关应注销其经营流通人民币的行政许可,并收回经营流通人民币许可证。

第十六条 获得经营、装帧流通人民币许可的法人,未按本办法规定经营、装帧流通人民币的,属非经营活动的,由中国人民银行给予警告,并处1000元以下罚款;属经营活动的,由中国人民银行给予警告,并处违法所得1倍以上3倍以下金额的罚款,最高不得超过30000元,没有违法所得的,处1000元以上10000元以下罚款。

第十七条 未经中国人民银行批准,擅自经营、装帧流通人民币的,依照《中华人民共和国人民币管理条例》第四十四条进行处罚。

第十八条 本办法由中国人民银行负责解释。

第十九条 本办法自2005年10月10日起施行。



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