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人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 07:38:46  浏览:8654   来源:法律资料网
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人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知

人事部 国家计委


人事部、国家发展计划委员会关于印发《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》的通知

为适应我国司法、行政执法机关和仲裁机构办理各类案件涉案标的价格鉴证的需要,规范价格鉴证行业管理,加强价格鉴证队伍建设,提高价格鉴证人员素质,保证价格鉴证工作的客观、公正,现将《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》和《价格鉴证师执业资格考试实施办法》印发给你们,请遵照执行。


第一章 总 则
第一条 为了加强对价格鉴证专业人员的准入控制,规范价格鉴证行为,提高价格鉴证人员素质和执业水平,保证价格鉴证工作的客观、公正,制定本规定。
第二条 国家对价格鉴证行业关键岗位的专业人员实行执业资格制度,纳入全国专业技术人员执业资格制度的统一管理。
第三条 本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。
第四条 凡从事价格鉴证业务的机构,必须配备有一定数量的价格鉴证师。
第五条 人事部和国家发展计划委员会共同负责全国价格鉴证师执业资格制度的政策制定、组织协调、考试、注册和监督管理工作。

第二章 考 试
第六条 价格鉴证师执业资格实行全国统一考试制度。原则上每两年举行一次。
第七条 国家发展计划委员会负责组织考试大纲的拟定、培训教材的编写和命题工作,统一规划、组织或授权组织考前培训等有关工作。
培训工作按照与考试分开、自愿参加的原则进行。
第八条 人事部负责审定考试科目、考试大纲和试题,会同国家发展计划委员会对考试进行检查、监督、指导和确定合格标准,组织实施各项考务工作。
第九条 中华人民共和国公民,遵纪守法并具备下列条件之一者,可申请参加价格鉴证师执业资格考试:
(一)取得经济、法律专业中专学历,从事价格鉴证相关工作满七年。
(二)取得经济、法律专业大学专科学历,从事价格鉴证相关工作满五年。
(三)取得经济、法律专业大学本科学历,从事价格鉴证相关工作满三年。
(四)取得经济、法律专业硕士学位、第二学士学位或研究生学历,从事价格鉴证相关工作满一年。
(五)取得价格鉴证相关专业博士学位。
(六)通过国家统一组织的经济、会计、审计专业技术资格考试,取得初级资格,从事价格鉴证相关工作满六年。
第十条 价格鉴证师执业资格考试合格者,由人事部或其授权的部门颁发人事部统一印制、人事部和国家发展计划委员会用印的中华人民共和国《价格鉴证师执业资格证书》。该证书全国范围有效。

第三章 注 册
第十一条 国家发展计划委员会或其授权部门为价格鉴证师执业资格的注册机构。各省、自治区、直辖市价格主管部门为价格鉴证师执业资格注册的初审机构。
人事部和各级人事(职改)部门对价格鉴证师执业资格的注册和使用情况有检查、监督的责任。
第十二条 价格鉴证师执业资格考试合格人员,应在规定时间内办理注册登记手续。价格鉴证师执业资格的注册,由本人提出申请,所在单位考核同意,送所在省、自治区、直辖市价格主管部门初审合格后,报国家发展计划委员会或其授权部门统一办理注册手续,由国家发展计划委员会核发《价格鉴证师注册证》。
第十三条 申请注册者应提供下列证明文件:
(一)价格鉴证师执业资格注册申请;
(二)《价格鉴证师执业资格证书》;
(三)所在单位考核合格证明。
第十四条 凡不具备完全民事行为能力或不能按本规定第十三条要求提供证明文件者,不予注册。
第十五条 未取得《价格鉴证师注册证》的人员,不得以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务。
第十六条 价格鉴证师执业资格注册有效期一般为二年,有效期满前三个月,持证者应到原注册机关重新办理注册手续。
再次注册的,须提供所在单位考核合格和知识更新、接受继续教育的证明。
第十七条 价格鉴证师注册登记内容变更,须及时向原注册机关办理变更手续。
第十八条 价格鉴证师有下列情形之一的,由注册机构吊销其《价格鉴证师注册证》:
(一)连续二年以上(含二年)脱离价格鉴证工作的。
(二)完成丧失民事行为能力的。
(三)受刑事处罚的。

第四章 执 业
第十九条 价格鉴证师在经批准的价格鉴证机构执行业务,价格鉴证机构的业务范围、工作规程须符合国家发展计划委员会的有关规定。
第二十条 价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。
第二十一条 价格鉴证师具有在价格鉴证报告上签字的权力,并对价格鉴证报告的合法性负责。
第二十二条 价格鉴证师应当遵守价格鉴证法规、执业守则及技术规程,保证价格鉴证结果的客观公正,接受继续教育和按规定参加执业培训,为委托人保守秘密。
第二十三条 价格鉴证师承办业务,由其所在单位统一受理并与委托人签订委托合同。
第二十四条 价格鉴证师不得同时在两个以上价格鉴证机构执业。
第二十五条 价格鉴证师执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关文件和资料,查看委托人的业务现场和设施,要求委托人提供必要的协助。
第二十六条 价格鉴证结果失实给当事人造成损失的,由所在的价格鉴证机构承担赔偿责任。所在机构赔偿后,可以向有关的价格鉴证师追偿。
第二十七条 价格鉴证师与委托人有利害关系的,应当回避。委托人也可以要求有利害关系的价格鉴证师回避。

第五章 罚 则
第二十八条 价格鉴证师有下列行为之一的,注册机构可以给予警告、没收非法所得、给予暂停执行业务、吊销《价格鉴证师执业资格证书》、《价格鉴证师注册证》和罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造或以虚假和不正当手段获得《价格鉴证师执业资格证书》、《价格鉴证师注册证》的。
(二)未按规定办理注册、变更手续和未经注册以价格鉴证师的名义从事价格鉴证业务的。
(三)利用执行业务之便,索贿、受贿,谋取不正当利益的。
(四)允许他人以自己名义从事价格鉴证业务的。
(五)同时在两个以上价格鉴证机构执行业务的。
(六)与委托人串通或故意做不实的鉴证报告和因工作失误,造成重大损失的。
(七)以个人名义承接价格鉴证业务的。
(八)因在价格鉴证及其管理工作中犯严重错误,受行政处罚或刑事处罚的。
(九)应当给予处罚的其他行为。
第二十九条 被处罚人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。

第六章 附 则
第三十条 通过全国统一考试取得价格鉴证师执业资格的人员,根据工作需要可以聘任经济师职务。
第三十一条 本规定由人事部和国家发展计划委员会按职责分工负责解释。
第三十二条 本规定自发布之日起执行。

价格鉴证师执业资格考试实施办法
为规范和加强考试工作管理,切实做好价格鉴证师执业资格考试工作,制定本实施办法。
一、价格鉴证师执业资格考试从2000年开始实施,原则上每两年举行一次,一般在举行考试年份的5月份进行。首次考试时间定于2000年10月。
二、人事部和国家发展计划委员会共同负责价格鉴证师执业资格考试工作,考试的日常管理由国家发展计划委员会或其授权部门负责。具体考务工作委托人事部人事考试中心组织实施。
各地的考务工作,由当地人事(职改)部门会同价格主管部门组织实施,具体职责分工,由各地自行确定。
三、考试科目为:经济学和价格学基本理论、法学基础知识、价格政策法规、价格鉴证理论与实务、价格鉴证案例分析五个科目。
考试分五个半天进行,每个科目考试时间为两个半小时。
四、参加考试须由本人提出申请,所在单位审核同意,携带有关证明材料到当地考试管理机构报名。考试管理机构按规定程序和报名条件审查合格后,发给准考证,考生凭准考证在指定的时间、地点参加考试。中央和国务院各部门及其直属单位的报考人员,按属地原则报名参加考试。
五、从事价格鉴证工作满两年,并具备下列条件之一者,可免试《经济学和价格学基本理论》科目,参加《法学基础知识》、《价格政策法规》、《价格鉴证理论与实务》、《价格鉴证案例分析》四个科目的考试。
(一)在全国实行专业技术资格考试前,按国家有关规定评聘为经济、会计或审计系列中级专业技术职务。
(二)参加全国统一组织的专业技术资格考试,取得经济、会计或审计专业技术中级资格。
六、凡符合《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第九条和本办法第五款规定的报名条件者,均可报名参加考试。
七、考场设在省辖市以上的中心城市。
八、国家发展计划委员会或其授权部门组织编写价格鉴证师执业资格考试指定用书及有关参考资料,负责价格鉴证师执业资格考试的培训管理工作。
九、各申请承担价格鉴证师资格考试培训的单位要具备场地、师资、教材等条件,由省、自治区、直辖市价格主管部门会同人事(职改)部门审核推荐,报国家发展计划委员会审批。
十、培训必须坚持与考试分开的原则,参与培训工作的人员,不得参加考试及管理工作(包括命题和组织管理)。应考人员参加培训坚持自愿原则。
十一、价格鉴证师执业资格考试、培训及有关项目的收费标准须经当地价格主管部门批准。
十二、要严格执行考试考务工作的有关规章制度,切实做好试卷的命制、印刷、发送和保管过程中的保密工作,严格考场纪律,对违反考试有关规定者,要严肃处理,并追究领导责任。



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期货交易所违规行为的剖析与防范

浙江大学法律系97200007 李 佳


主要内容:期货交易所在期货交易中担负着提供交易场所、担保合约履行、组织进行结算等多项职责。期货交易所的规范运作是保证期货交易安全顺利完成的关键。我国现行法律对期货交易所自身行为的监控不利,导致实践中对期货交易所的违规行为的防范失控,影响了期货交易市场的健康发展。本文拟对期货交易所的几类典型违规行为加以剖析,对其进行经济的、法律的双重分析,已达到明确法律关系、合理解决问题的目的。
关键词语:期货 期货交易所 违规行为


主 体 结 构

一、 对交易所典型违规行为的剖析
行为之一:交易所为多空双方提供造市题材
行为之二:交易所定点交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进补合格实盘以利空方
行为之三:多空双方力量失衡时,不利方大规模开仓,交易所用风险资金助其舞弊
二、 对期货交易所违规行为的防范
(一) 司法实践——对交易所诉讼地位的探讨
(二) 期货诉讼——对纠纷举证责任的确认
(三) 交易规则——确立其法律效力的必要性
三、 结语
期货交易所是指依法成立的,不以经营为目的,履行交易所各项职责,按其章程实行自律性管理的法人。1990年我国诞生了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场,随后各地如雨后春笋般涌现了许多期货交易场所。但是由于缺乏法律的相应控制及自身的规范管理,我国的期货交易所的发展出现了规模失控、上市品种缺乏科学规范性、风险机制不健全、投机过度等问题。 严重影响了期货乃至现货市场的健康发展。1998年,按照国务院的决定,中国证券监督委员会对原14家期货交易所进行整顿和撤并,保留了其中的上海、郑州、大连三家交易所,并由中国证监会直接管理,从而揭开了对期货交易所规范化管理的新篇章。
在现行的法律中,《期货交易所管理办法》是目前为止唯一的直接专门作用于期货交易所,明确其职权责任,维护期货交易正常秩序的法律规范,体现了国家对期货交易所的监督监管。然而,从相关的条文中,我们不难看出,现有的法律法规在涉及期货交易所行为规范的时候,往往只偏重于对交易所自身组织结构和会员管理的规定。对于期货交易所的违规行为,特别是针对违规行为的具体表现方式的界定与惩治呈现真空状态。诚然,国外鲜有发生期货交易所损害会员和客户利益的违规行为,这取决于外国期货市场的长期发展和规范运作。但现阶段,我国的期货市场尚未成熟,因而不能完全排除期货交易所成员为谋求共同的利益而做出有损会员及客户利益行为的可能性。法律法规的漏洞无疑增加了交易所违规操作的隐患。
本文将列举期货交易所在交易过程中可能出现的几种具有代表性的行为,分别就其权利义务关系加以分析,以期达到明确关系的目的。同时,针对期货法律实践中的几个有争议的问题提出相应的观点,希望能在实践中产生一定的借鉴意义。

一、 对交易所典型违规行为的剖析

行为之一:交易所为多空双方提供造市题材
这一行为一般表现为交易所以召开研讨会、讨论会的形式营造交易活跃的气氛,使多空双方借机造市。
期货交易所作为交易活动的组织者,实际上并不介入交易流程。但是由于其承担着管理期货市场,发布市场信息的职责,因而在交易过程中具有比较特殊的地位,它的某些行为会直接影响期货交易的走势。召开研讨会、讨论会本是期货交易所借助媒体向外界公开近期交易活动状况、预测未来走势的合法活动。然而,一旦交易所有纵容的故意,这种合法的行为就将成为大户操纵的手段之一。个别具有资金或现货优势的大户,可利用交易所提供的信息进行炒作,以造成期货交易活跃的气氛,诱使中小投资者盲目跟进,再凭借其资金或现货优势,操纵大盘或某一品种的期货价格,从而从中牟取暴利。
目前,我国期货交易的投资群体尚未成熟,除部分以套期保值为目的的投资者外,存在相当大部分的中小型投机者,这部分投资者的投资心理不甚成熟,极易被假象所诱导,成为大户操纵的牺牲品。故交易所的这种行为极易引发这部分投资者的投资盲从,导致期货交易的泡沫成分增加,严重的将会影响期货市场的价格发现功能,从而影响现货市场的稳定。在我们关注这一行为的同时,应该将该行为与刑法(修正案)第一百八十一条关于“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的有关规定相区别。该条规定:“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场、造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处一万元以上十万元以下罚金。”该罪犯罪构成的主观方面要求行为人有编造并传播的故意,客观方面则应具有编造及传播虚假信息,扰乱期货市场的行为。而本文所论及的交易所提供造市题材的行为与上述行为有本质上的区别:其一,交易所通过各种会议所提供的信息并非必为虚假,甚至在大多数场合,此类信息都具有真实性;其二,交易所对于多空双方的造市行为未必有纵容的故意。应注意的是,这种“故意”是相当微妙的。一般交易所对于利用其发布的信息进行炒作的大户并不会与之达成任何明示的利益分享的协议,只是采取一种“默许”的态度,纵容其造市乃至于操纵。故此,实践中不可以通常意义上的“故意”对其进行认定,而可将交易所的这一行为认为是可能引起违法行为的诱导性行为。
目前,我国对于该行为没有引起足够的重视,因而没有行之有效的相应措施。但笔者通过对国外相关立法的研究发现,成熟的期货市场对此类行为已有了高度的关注,在各国立法中,对该行为的禁止并不鲜见。1922年颁布的美国《期货交易法》第四条b(B)规定:禁止“故意向他人制作或导致制作假报告或陈述”。 香港《商品交易法令》第250章第6节第62条,关于不诚实交易的条款也规定:“任何人不得给商品市场中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可见,国外立法除禁止交易所或交易人员通过直接方式传播或制造假象外,还排除了以间接方式而制造假象的可能性。这证明,发达国家已预见到交易所这一行为危害性,而将之确定为禁止性行为。这一经验值得我国立法借鉴。
行为之二:交易所指定交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进不合格实盘以利空方。
期货交易实际上可分别采用对到期期货合约进行实物交割和对冲手中期货合约来了结交易。实物交割(Delivery)是期货交易的最后环节,也是连接现货交易和期货交易的关键所在。现代期货投资者大都不以实物交割为最终目的,但据统计,期货交易的实物交割率仍占期货交易总量的2%—3%。 正是由于实物交割,才使得期货价格能真实得反映现货商品得实际价值。从交易流程看,在进入交割阶段后,空方应通过经纪机构向交易所提出有关于交易品种、数量、质量的交割申请,经批准后,由交易所开具给空方入库通知单,空方凭单将货物运入指定的交割仓库,由仓库经质量检验合格后开具仓单,空方完成交货。因而,交易所的批准行为和定点仓库的收货行为直接影响到空方的交货的完成。由于我国现有法律对定点仓库的规定较少,无法有力的防范指定交割仓库与多空某方勾结,阻碍交货和违规交货的行为。因而无形中增加了结算风险。结算风险(Settlement Risk),又称交割风险,即交易对手无法按时付款或交货所造成的风险。
指定交割仓库( Ordered Warehouse),是由期货交易所指定的专门用于进行期货交易实物交割的仓库。 指定交割仓库的上述行为一般表现为,指定仓库与在期货交易中具有资金或现货货源优势的多空一方相勾结,以拒收合格实盘或收进不合格实盘的方式,控制仓库中可用于实物交割的合格仓储量。该行为在客观上可导致多头逼仓,及引发空方违约现象。多头逼仓,又称逼空,是逼仓的一种表现方式。逼仓(Market Corner),是指“期货交易者通过控制期货交易头寸数额或垄断现货可交割商品的供给来达到操纵期货市场价格目的的交易。” 从期货交易实盘操作来看,多头逼仓往往是指多方大量买进近期月份的期货合约,使多头持仓量大于可交割的现货数量,并设法控制现货货源。在进入交割月份后,以要求实物交割为要价手段,逼迫空方在高价位平仓或以高价买入现货进行实物交割,故又称为逼空或压轧空头。由于我国的实物交割均在定点仓库进行,在进入交割程序后,空方(即卖方)须将现货运入指定仓库,经该仓库的质量检查并出具仓单后,交货才告完成。因而,仓库中储有的实际合格实盘数量,直接影响到可交割的现货数量。上述指定仓库的拒收合格实盘和收进不合格实盘的行为,在实际中导致了仓库中可用于交割的合格现货数量不足,从而人为的形成现货缺乏的现象。如加之具有现货货源优势的多方控制货源的行为,就会人为的抬高品种价格。在这种情况下,空方的交货不能,就使得空方不得不以高价平仓认赔或以高价买入现货用以交割,多方就可以获得暴利,严重的甚至导致空方违约的后果。可见,这一行为导致了期货交易的价格形成功能的削弱,同时极大的增加了交易风险。
有风险就必须有防范的措施。由于指定仓库的与期货交易双方并没有直接的法律关系,那么,对于指定仓库违规操作而引起的损失,应该如何挽回呢?这里就产生了这样一个问题:交易所指定仓库的行为其结果应该归结于谁?解决这一问题的关键在于理顺期货交易所和定点仓库的法律关系。依据交易惯例,对定点仓库的管理均由结算所(Clearing House)承担,鉴于我国目前实行期货交易所和结算所的合并制度,因而,实际上期货交易所承担着对指定仓库的管理。《期货交易所管理办法》第六十八条规定:“指定仓库由期货交易所指定。期货交易所应当与指定仓库签订协议,明确双方的权利和义务,对指定该条文简单的理解为定点仓库与交易所有隶属关系。从机构设置来看,交割仓库与期货交割有关的业务进行监督管理。”笔者认为,决不可将定点仓库并非交易所的组成部分,它只是受其委托,在其监督下完成实物交割的场所,对交易所的指定,它有拒绝的权利。从定点仓库的选择看,往往以方便交易者为前提,而并不以交易所的所在地为限,可见,定点仓库并不依附于交易所。从双方权利义务的确定来看,《期货交易所管理办法》规定,双方以合同的形式确定权利义务。但该法对于双方所定合约的性质并没有予以确认。笔者认为,将该合同定性为委托代理合同较为适宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名义从事活动而其行为结果归结于被代理人。鉴于我国新合同法对隐名代理的认同,故定点仓库是否以交易所的名义从事活动并不是问题的关键。最值得提出的是定点仓库的行为结果可归结于期货交易所。由于客户与定点仓库并不存在实际的法律关系,这样不利于客户诉讼的提起,而当该行为结果归结于交易所时,客户就可以通过会员经纪公司向交易所行使诉权,这有利于纠纷的解决。
行为之三:多空双方力量失衡时,不利方大规模开仓,交易所用风险资金助其舞弊。
期货交易所为该行为时,实际上是违反了两种不同的风险防范制度:风险准备金制度和交易保证金制度。在期货交易实务中,这是两种截然不同而又容易混淆的制度。为保障交易安全,期货交易所在交易中,除承担提供交易场所的职责外,还承担着担保履行的义务,《期货交易所管理办法》第六十六条规定:“会员未能履行期货合约时,期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任:㈠动用违约会员的保证金;㈡动用期货交易所的风险准备金;㈢动用期货交易所自有资金。期货交易所以前款㈡、㈢项的办法代会员履约后,应当依法向该会员追偿。”风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中提取的,用于担保履行的资金。因而,“风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损。风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定,并报证监会备案。” 与之相对的,交易保证金(Margin)是会员向交易所、客户向经纪公司交纳的,用以保证其履约能力的资金。保证金按其用途又可分为初始保证金(Initial Margin)、追加保证金(Additional Cover)和维持保证金(Subsisting Margin)。初始保证金,顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金。而当交易过程中,保证金因履约或亏损而减少至最低限度时,客户和会员即被要求交纳追加保证金,这一最低限度即为维持保证金,通常是初始保证金的75%。 但,无论是何种保证金,其设置的目的都是为了保证交易的安全完成。无保证金(或保证金不足)而开仓的行为实质上是透支行为。透支交易,是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易。 透支行为又可细分为无保证金而交易,有保证金而多开仓,保证金不足而追加交易等。而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性。其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度,在降低了客户和会员的履约能力的同时,也削弱了期货交易所的担保履约能力,增加了交易风险,不利于投资者的投资安全。


二、 对期货交易所违规行为的防范

任何一种制度如果缺少了防范制度,那么它必将是不完整的。在期货法律实践中,法律法规的缺漏导致了司法的混乱。以下,笔者将对几个有争议的期货法律问题加以研究。
(一)司法实践——对期货交易所诉讼地位的探讨
期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时,最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救。目前以交易所为被告的案件主要有:⑴期货交易所主体不合格。如未经证监会、国家工商局批准设立;不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等。这类案件在经国务院对期货市场的整顿后,已大为减少。⑵因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失。这类案件主要有:因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单;按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的;因上市品种未获国家批准而造成损失的等等。⑶因期货交易所定点交割仓库违规,期货交易所承担责任的。本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之⑵,而行为之三则正符合第⑶种类型的案件。
损失的最终承担者是客户,而损失的始作俑者却是期货交易所,那么,客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键。对此,争议由来已久。综合各家的观点,主要有以下三种。
全盘否定说。 该观点认为,期货交易中存在两个合约,即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议。期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系。依据合同的相对性理论(the private of contracts),“合同关系只发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼,合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利,也不承担合同的义务或责任。” 因而,交易所与客户之间不可能形成合同之诉。同时该理论在李明良先生的论述下,又完善了对客户损害性质的认定——合同损害。他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质,定性为会员与客户之间合同的损害。从而,排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性,并提出了通过诉权转移的方式,使客户的诉权转移给会员行使,由会员象交易所直接求偿的救济方式。
第三人说。此观点的赞同者多见于实践工作者。该观点将诉讼法上的第三人概念引入期货纠纷的解决。在承认期货交易所与客户不存在合同关系,否认其可能成为客户提起的诉讼的被告的同时,折衷的主张交易所可作为无独立请求权的第三人进入诉讼。即客户以经纪公司违反委托合同为由对其提起合同之诉,并将期货交易所列为无独立请求权的第三人。支持这一观点的学者,大多从保护客户利益的角度出发,最大限度的寻求对客户利益的保护。但笔者认为,从诉讼的后果看,将无独立请求权第三人制度引入期货纠纷诉讼是有悖于现存的法律关系的。关于这一点,笔者将在后面的阐述中加以解释。
肯定说。 此种观点的支持虽少,但很具有代表性。该观点主张在期货交易的特殊阶段——实物交割阶段,期货交易所与客户之间形成了直接的法律关系。因而由此引发的纠纷,客户可以直接将交易所列为被告。
对于上述观点,笔者同意第一种。对全盘否定说的合理性李明良先生在其著作中已有详细阐述,笔者在此不宜班门弄斧,现仅针对后两种意见提出反驳。
无独立请求权第三人的引入,是对全盘否定说和肯定说的折衷。笔者认为,虽然将交易所列为无独立请求权第三人,可能有利于对客户损害的赔偿,但从法理角度分析,此种做法利大于弊。原因如下:一、混淆了法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第2款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的权利义务。”无独立请求权第三人对其参加进去的一方当事人具有一定的从属性和依附性,它的介入是为支持本方当事人的主张。无独立请求权第三人是否承担民事责任,取决于他所参加进去的一方当事人在纠纷中的地位以及该方是否应承担责任,而如果无独立请求权第三人承担责任的,也应该以参加进去的一方当事人的责任为限。因而,不难看出,无独立请求权第三人与其所参加的一方当事人之间可以说是“一荣俱荣,一损俱损”的关系。基于上述分析,我们再来研究由于期货交易所违规行为所引起的纠纷。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的精神,期货纠纷的处理应“坚持过错和责任相一致的原则”。在上述纠纷中,过错方为期货交易所,经纪公司在操作中并不存在违规行为,因而,如果以经纪公司违反委托合同为由提起诉讼显然是有失公允的,即使勉强为之,再将期货交易所列为被告方的第三人,那么,根据无独立请求权第三人制度的特征,审判结果必然会面临三个选择:由经纪公司承担责任、由经纪公司和期货交易所共同承担责任、两者俱不承担责任。很明显,无论是何种结果都不可能在保障客户的合法利益和保护无过错的经纪公司之间寻求最佳的平衡点。可见,从诉讼结果看,无独立请求权第三人的引入并不能达到保护客户利益的最终目的。此外,将交易所列为第三人,可能引发诉讼程序的瑕疵。在交易所以第三人身份介入的诉讼个案中,交易所通常处于被追加的被动地位。而当事人申请法院追加交易所的原因,往往并不单纯。有的是为了取得案件的管辖权,有的甚至是法院处于地方保护主义而不合理追加。因此,允许交易所以第三人身份进入诉讼会导致一系列的不良后果。有鉴于此,笔者认为不宜将第三人概念引入期货诉讼。

内蒙古自治区军人抚恤优待条例实施办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区军人抚恤优待条例实施办法

(1991年6月25日 内蒙古自治区人民政府令第30号)


第一条 为保障对军人的抚恤和优待,激励军人保卫祖国建设祖国的献身精神,加强军队建设,根据国务院发布的《军人抚恤优待条例》,结合自治区实际,制定本实施办法。
第二条 户籍在自治区内的优待对象,享受本办法规定的抚恤和优待。
第三条 各级人民政府应当重视军人抚恤优待工作,加强领导,定期检查军人抚恤优待工作情况,保障军人的抚恤优待与国民经济的发展相适应,使抚恤优待标准与人民生活水平同步提高。
一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民必须在军人抚恤优待工作中认真履行各自应尽的职责和义务。
第四条 自治区各级民政部门主管本行政区内的军人抚恤优待工作。
第五条 现役军人死亡,其家属户口所在地旗、县、市(区)民政部门接到团以上政治机关的通知书后,根据死亡性质和本人死亡时的工资收入,按民政部和财政部规定的标准发给其家属一次性抚恤金。
第六条 一次性抚恤金应按下列顺序发给死亡军人家属:
(一)有父母(抚养人)无配偶的,发给父母(抚养人);
(二)有配偶无父母(抚养人)的,发给配偶;
(三)既有父母(扶养人)又有配偶的,各发一半;
(四)无父母(扶养人)和配偶的,发给子女;
(五)无父母(抚养人)、配偶、子女的,发给未满十八周岁以下弟妹;
(六)无父母(抚养人)、配偶、子女和未满十八周岁以下弟妹的,不发。
第七条 革命烈属、因公牺牲军人家属和病故军人家属符合下列条件的,由其户口所在地的旗、县、市(区)民政部门批准,可发给定期抚恤金:
(一)父母(抚养人)或配偶丧失劳动能力,无生活收入,或收入不足以维持当地一般群众生活水平的;
(二)子女未满十八周岁,或虽满十八周岁因在校读书或残疾而无生活来源的;
(三)弟妹未满十八周岁,依靠军人生前抚养的。
第八条 定期抚恤金按自治区民政厅和财政厅规定的标准执行。
第九条 享受定期抚恤金的人员死亡时,加发半年的定期抚恤金作为丧葬补助费。
第十条 退出现役后没有参加工作的革命伤残军人,由户口所在地旗、县、市(区)民政部门发给伤残抚恤金;退出现役后参加工作或享受离休、退休待遇的革命伤残军人,由户口所在地的旗、县、市(区)民政部门发给伤残保健金。
伤残抚恤金和伤残保健金标准,按民政部和财政部有关规定执行。
第十一条 《军人抚恤优待条例》施前退出现役的军人,因战、因公致残,有档案记载或确切证明,残情符合二等乙级以上者,户口所在地旗、县、市(区)民政部门可予以补办评残手续,报自治区民政厅审批。
第十二条 领取伤残保健金的人员,在待业期间,其生活低于当地一般群众生活水平的,由本人申请,经户口所在地旗、县、市(区)民政部门批准,可改发伤残抚恤金。
第十三条 对退出现役的特等和一等革命伤残军人由国家供养终身,并享受以下待遇:
(一)安置地可以在入伍前原居住地的城镇或配偶居住地;
(二)住房由接收安置地的旗、县、市(区)人民政府妥善安排,所需经费当地财政部门解决;
(三)由农村、牧区迁入城镇的,应允许其配偶和未满十八周岁的子女随迁,当地公安部门应予办理落户手续;
(四)其配偶和子女符合招工条件的,可参加当地招工考试,在同等条件下劳动部门应优先录用;
(五)口粮、食油和副食品按当地职工的标准予以供应;
(六)因伤残后遗症在家不便治疗,生活需要护理的,由本人申请,经户口所在地的旗、县、市(区)民政部门报自治区民政厅批准后,可到内蒙古荣誉军人康复医院集中供养。
第十四条 退出现役分散供养的特等和一等伤残军人,不享受离休、退休待遇的,由户口所在地民政部门按规定发给护理费;享受离休、退休待遇的,由所在单位发给护理费。
第十五条 革命伤残军人因伤残需要配制假肢、代步三轮车等辅助器械,由所在地旗、县、市(区)民政部门报自治区民政厅批准。
第十六条 革命伤残军人因病死亡,原领取伤残抚恤金的,除按国家机关工作人员的丧葬标准发给其家属丧葬补助费外,由民政部门另增发半年伤残抚恤金,作为一次性补助。
第十七条 对服现役的家居农村、牧区义务兵家属的优待,按自治区有关规定执行。非户口所在地入伍的义务兵,不予优待。
第十八条 农村、牧区的各种集体提留和义务工项负担,现役军人不计入其家庭承担人口;优抚对象中的孤老和孤幼全免;二等乙级以上革命伤残军人免服义务工。
第十九条 二等和三等革命伤残军人,由原户口所在地旗、县、市(区)人民政府安排力所能及的工作;原非城镇户口因身体状况不能安排工作的,可就地转为城镇户口。
第二十条 二等乙级以上革命伤残军人、红军老战士,享受公费医疗待遇。在职的享受其所在单位的医疗待遇;非在职的享受户口所在地旗、县、市(区)的公费医疗待遇。
第二十一条 革命烈属、因公牺牲军人家属、病故军人家属、现役军人家属以及带病回乡的复员退伍军人,不享受公费医疗待遇的,因病治疗无力支付医疗费,由当地旗、县、市(区)卫生部门酌情给予减免;减免确有困难的,由当地民政部门提出计划,当地财政部门予以解决。
第二十二条 革命烈属、因公牺牲军人家属、病故军人家属、二等和三等革命伤残军人、复员军人、带病回乡的退伍军人,无住房或住危房而自己无力新建或维修的,当地人民政府应妥善予以解决。
第二十三条 革命烈士子女、革命伤残军人和荣立二等功以上的退伍军人,报考高等院校或中等专业学校总分低于最低控制线十分以内的,可提供档案,由学校审查录取。革命伤残军人的身体条件录取时应适当放宽。
第二十四条 家居农村、牧区的未随军军官家属、志愿兵家属需自建住房的,当地人民政府在宅基地和建材方面应予以照顾。
第二十五条 现役军人的配偶,按规定享受的探亲假,所在单位不得扣减;探亲假期间按规定享受有关待遇。
第二十六条 现役军人的配偶,因身体状况不能适应重体力劳动或因照看幼儿不能从事夜班作业的,所在单位应调换其工种和班次。
第二十七条 驻自治区部队的现役军官和志愿兵家属,经军队师(旅)级以上政治机关批准随军的,公安部门应予办理落户手续;随军前已有正式工作的,驻军所在地劳动人事部门应安排适当工作;没有正式工作的,应协助创造就业条件。
对符合国家规定可在原籍转为城镇户口的边防、海岛等部队的部分农村、牧区户口军官家属,经军队师(旅)级以上政治机关批准,有关部门应为其办理转户手续,积极帮助安排适当的工作。
第二十八条 对孤老优抚对象,可由光荣院、社会福利院和敬老院供养;分散供养的,当地人民政府应组织群众给予妥善照顾。对失去自理能力的,应固定专人或由基层拥军优属服务组织包户服务。
第二十九条 旗、县、市(区)以上所办光荣院中优抚对象的口粮、食油和副食品,按城镇居民标准供应。
第三十条 在乡红军老战士、复员军人和红军失散人员,凡享受定期定量补助费的,其标准按自治区民政厅和财政厅有关规定执行。
享受定期定量补助的优抚对象死亡后,其户口所在地的旗、县、市(区)民政部门应从本人死亡的第二个月起,再发给其家属六个月的定期定量补助费,作为丧葬补助;在乡红军老战士病故后,其配偶生活困难的,可给予适当的定期定量补助。
第三十一条 领取定期抚恤金和定期定量补助的优抚对象,户口迁移时,应同时办理定期抚恤金和定期定量补助转移手续。户口迁出地民政部门负责发给当年的伤残抚恤金和定期定量补助费。户口迁入地民政部门按当地规定的标准,从次年起予以抚恤。
革命伤残军人户口迁移,应同时办理伤残抚恤转移手续,其户口迁出地的民政部门负责发给当年的伤残抚恤金或保健金。户口迁入地的民政部门应凭《革命伤残军人证》和转移手续,从次年起按规定予以抚恤。
第三十二条 各级人民政府对在军人抚恤优待工作中成绩显著的单位和个人应给予表彰和奖励。
第三十三条 对违反《军人抚恤优待条例》和本办法规定,应由其所在单位或上级机关责令退还,并对其主管人员和直接责任人员给予批评教育或行政处分。构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。



1991年6月25日

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